六盘水天一工贸有限公司诉叶旭东劳动合同案

六盘水天一工贸有限公司诉叶旭东劳动合同案

贵州省六盘水市中级人民法院
民事判决书

(2014)黔六中民终字第00681号

上诉人（原审原告）六盘水天一工贸有限公司。
法定代表人杨芳。
特别授权委托代理人胡胜，六盘水天一工贸有限公司职工。
被上诉人（原审被告）被告叶旭东。
特别授权委托代理人彭海平，盘县普古乡法律服务所法律服务工作者，执业证号324091214304。
上诉人六盘水天一工贸有限公司因与被上诉人叶旭东劳动合同一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初字第564号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
通过对证据的分析与认定，结合当事人的陈述，一审法院查明如下事实，原告六盘水天一工贸有限公司系销售和维修矿山设备、工程设备、机电产品等的有限责任公司，被告系原告售后服务部的工作人员，原被告之间未签订书面劳动合同。被告在原告六盘水天一工贸有限公司工作期间，原告没有为被告办理工伤保险手续。2012年天一公司管理制度中第四部分（工资制度）第1条规定“市场部、售后服务部和工程部人员工资600元。按1500元发放，多发的从承包费中扣除……”，第五部分（奖金制度）第2条规定“售后服务部实行个人承包制，按售后服务费30%计算。售后服务部销售配件产品按毛利润10%计算。带回来维修的设备按维修费的30%计算……”。2012年8月17日，原告派被告到兴黔煤矿处理瓦斯监控系统故障，被告在工作中不慎摔落致伤。被告受伤后于当日被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，共住院270天，其所受之伤被诊断为：1、面瘫。2、左侧额叶脑挫伤、多发颅骨骨折、颅底骨折并颅内积气、头部软组织挫伤。住院期间，被告的家属对其进行了护理。被告受伤后，原告一直向被告发放工资，直到2012年12月份，其中8月份的实发工资为1653元、9月份的为1500元、10月份的为2128元、11月份的为1500元、12月份的为1500元。除此之外，原告还另行给付了原告12000元。2013年3月25日，经盘县人力资源和社会保障局认定，被告所受之伤为工伤。2013年6月13日，经盘县社会保险事业局鉴定，被告的停工留薪期为360天，其中创伤治疗期90天，康复治疗期270天。2013年10月31日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告所受伤害为七级伤残，无生活自理障碍。2014年1月6日，被告向盘县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、依法裁决解除叶旭东与六盘水天一工贸有限公司的劳动合同关系。2、裁决六盘水天一工贸有限公司支付叶旭东住院期间的伙食补助费8100元、护理费8100元、停工留薪期工资38027元、一次性伤残补助金41197元、一次性工伤医疗补助金38028元、一次性伤残就业补助金38028元，共计171480元。盘县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月16日作出盘劳人仲案字（2014）37号仲裁裁决书，一、裁决叶旭东与六盘水天一工贸有限公司于2014年1月16日起解除劳动合同关系。二、由六盘水天一工贸有限公司在裁决生效后一次性支付给叶旭东以下伤残待遇：一次性伤残补助金37570元、住院期间伙食补助费900元、住院期间护理费2700元、停工留薪工资42000元、一次性工伤医疗补助金38028元、一次性伤残就业补助金38028元。三、驳回叶旭东的其他仲裁请求。六盘水天一工贸有限公司不服该裁决，遂于2014年1月26日向一审法院提起诉讼。另查明，2012年贵州省职工在岗平均工资为38396元／年。被告叶旭东受伤前12个月的平均月工资约为2868元／月。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是否存在劳动关系。2、原告应赔偿被告哪些经济损失。关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。原被告之间虽未签订书面的劳动合同，但原告认可被告是其售后服务的职工，还提供了公司的管理制度及2011年至2012年含有被告的工资花名册，被告也提供了载明的工作单位为六盘水天一工贸有限公司的工伤认定书、停工留薪期鉴定申请表、劳动能力鉴定表，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”的规定，原被告之间存在劳动关系。故被告主张原被告之间存在劳动关系的理由成立，予以支持。从原告管理制度的内容看，第五部分规定的是奖金制度，该部分的第2条规定的“售后服务部实行个人承包制，按售后服务费30%计算……”是对售后服务部职工奖金的计算方式，不能以此认定原被告之间系承包关系，故原告据此主张原被告之间系承包关系的理由不能成立，不予支持。关于原告应赔偿被告哪些经济损失问题。被告作为原告售后服务部的职工，其在兴黔煤矿维护设备受伤后已被认定为工伤，被告应依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》中关于工伤保险待遇的规定，被告的工伤保险责任一部分由用人单位即原告承担，另一部分由工伤保险基金承担。由于原告没有为被告办理工伤保险手续，原告应当承担被告全部的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款的规定，原告应当承担被告的医疗费及住院期间的伙食补助费，本案中，被告共住院270天，原告已为被告支付了全部的医疗费，根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第四条第（一）项的规定，原告应支付被告住院伙食补助费2700元（10元／天×270天=2700元）。故原告主张只应承担医疗费10520元、住院期间伙食补助费300元的理由不能成立，不予支持。被告主张的住院期间伙食补助费13500元超过了上述金额，本院仅支持2700元，对超出部分不予支持。被告的停工留薪期经鉴定为360天即12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告应按被告受伤前的工资福利待遇向被告支付12个月的停工留薪期工资，原告提供的工资册证实了其已向被告支付了4个月的停工留薪期工资，原告还应向被告支付8个月的停工留薪期工资。被告的工资由两部分组成即固定工资加提成，结合原告的公司管理制度和工资花名册可以认定被告的固定工资为1500元／月，即原告还应支付被告停工留薪期工资12000元（1500元／月×8个月=12000元）。故原告主张只应支付停工留薪期工资2400元的理由不能成立，不予支持。被告主张的停工留薪期工资54533.46元超出了上述金额，本院仅支持12000元，对超出部分不予支持。在被告住院治疗期间，其家属对其进行了护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，原告应支付被告住院期间的护理费，由于被告没有提供证据证实护理人员的收入证明，其护理费应参照贵州省上一年度在岗职工平均工资进行计算，即住院期间的护理费应为39720元（38396元／年÷12月÷21.75天×270天≈39720元），故原告主张只应支付住院期间的护理费900元的理由不能成立，不予支持。被告主张的住院期间的护理费32400元未超过上述金额，予以支持。被告所受之伤经鉴定为七级伤残，并且被告提出解除原被告之间的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第五项的规定，被告受伤前12个月的平均工资为2868元／月，原告应支付被告一次性伤残补助金37284元（2868元／月×13月=37284元）、一次性工伤医疗补助金38396元（38396元／年÷12月×12月=38396元）、一次性伤残就业补助金38396元（38396元／年÷12月×12月=38396元），故原告主张只应支付一次性伤残补助金2600元、一次性工伤医疗补助金2400元、一次性伤残就业补助金2400元的理由不能成立，不予支持。被告主张的一次性伤残补助金41197元超过了上述金额，本院仅支持37284元，超出部分不予支持。被告主张的一次性工伤医疗补助金38028元、一次性伤残就业补助金38028元均为超出上述金额，予以支持。综上，原告应支付给被告的工伤保险待遇为160440元（住院期间伙食补助费2700元＋停工留薪期工资12000元＋住院期间护理费32400元＋一次性伤残补助金37284元＋一次性工伤医疗补助金38028元＋一次性伤残就业补助金38028元=160440元）。除兴黔煤矿支付给被告的4000元外，原告主张被告受伤后还从原告六盘水天一工贸有限公司领取了14300元，对此，被告只认可领取了12000元，原告又未提供证据证实其支付了14300元，故对原告应支付给被告的上述工伤保险待遇，应扣除12000元，扣除后原告还应支付被告148440元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十三条第二款、第三十七条、第六十四条第二款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第四条第（一）项、第五项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告六盘水天一工贸有限公司的诉讼请求。二、解除原告六盘水天一工贸有限公司与被告叶旭东之间的劳动关系。三、原告六盘水天一工贸有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被告叶旭东住院期间伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计148440元。案件受理费10元，由原告六盘水天一工贸有限公司负担。
一审宣判后，上诉人六盘水天一工贸有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销盘县人民法院（2014）黔盘民初字第564号民事判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：1、住院天数、住院伙食补助费、护理费的计算天数错误。本案叶旭东的停工留薪期经盘县社会保险事业局鉴定为360天，其中创伤治疗期为90天，康复治疗期为270天，也就是说叶旭东住院仅为90天，计算住院伙食补助费、护理费的均为90天，一审错误认定为270天。2、护理费的计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理天数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。一审法院以2012年贵州省在岗职工平均工资38396元每年标准计算护理费，应予以纠正。3、三、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金的计算标准错误。根据《工伤保险条例》第37条之规定，七级伤残的一次性伤残补助金的标准为13个月的本人工资。上诉人与被上诉人明确规定了被上诉人的工资为600元，然而一审法院平均却错误以2868的标准计算一次性伤残补助金。以1500元每月的标准计算停工留薪期工资，以3199.7元的标准计算一次性工伤医疗补助金。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律错误，请求支持上诉人请求。
被上诉人答辩认为，1、关于住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。2、关于停工留薪期工资，一审法院认定事实不清，应予纠正。根据《工伤保险条例）第33条规定，答辩人的停工留薪期工资应为2868÷20.92（月工作日）×360（天）=49353.72元。对此，请求二审法院纠正。
上诉人六盘水天一工贸有限公司及被上诉人叶旭东在二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人提出一审法院对住院天数、住院伙食补助费和护理费计算天数错误的上诉理由，根据叶旭东提交的贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院出具的住院病历来看，叶旭东受伤后于2012年8月17人住院，于2013年5月14日出院，住院天数为270天，故一审法院认定住院天数为270天，并以270天计算住院伙食补助费和护理费并无不当，故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人提出护理费一审法院按贵州省在岗职工平均工资38396元每年标准计算错误，应根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定计算的上诉主张。本案审理的是工伤赔偿而不是人身损害赔偿，同时《工伤保险条例》及工伤保险的相关法律法规均未对工伤的护理费作出明确规定，而且工伤的护理应当由用人单位安排人员护理，由于上诉人未安排人员对叶旭东所受工伤进行护理，故一审法院参照贵州省在岗职工平均工资38396元每年标准计算并无不当，上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人提出一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金的计算标准错误，应当按照上诉人与被上诉人明确规定的被上诉人的工资为600元计算的上诉主张。一审法院根据六盘水天一工贸有限公司提交的叶旭东的工资表来认定每月实际领取的平均工资是1500元，故一审法院按照1500元计算停工留薪期工资并无不当。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇：（一）....七级伤残为13个月的本人工资，...”。根据1990年1月1日国家统计局1号《关于工资总额的组成的规定》：计件工资是指对自己所做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中就包括按营业额提成或利润提成支付给个人的工资，即提成款是工资的组成之一，叶旭东在六盘水天一工贸有限公司领工资的方式是固定工资加提成，一审计算下来是2868元每月，一审法院按2868元计算一次性伤残补助金并无不当。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定，“一次性工伤医疗补助金标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，...七级伤残12个月。”故一审法院以2012年度职工月平均工资38396元计算并无不当。故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。被上诉人提出停工留薪期工资应为49353.72元，请求二审法院纠正的抗辩理由，由于被上诉人叶旭东并未提起上诉，故该抗辩理由本院不予支持。
综上所述，上诉人六盘水天一工贸有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人六盘水天一工贸有限公司承担。
本判决为终审判决

审判长付振义
代理审判员马功云
代理审判员朱会峰
二〇一四年九月一日
书记员张珈玮 

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