刘春林与南京圣和药业有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案

刘春林与南京圣和药业有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第2470号

上诉人（原审原告）刘春林。

被上诉人（原审被告）南京圣和药业有限公司。

法定代表人王勇，该公司总经理。

委托代理人王皖。

委托代理人柳鹰。

上诉人刘春林与被上诉人南京圣和药业有限公司（以下简称圣和药业）追索劳动报酬纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年4月28日作出（2014）栖民初字第264号民事判决，上诉人刘春林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人刘春林、被上诉人圣和药业的委托代理人王皖、柳鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：刘春林于2009年8月12日入职圣和药业，双方签订了2009年9月10日起至2010年12月31日止的劳动合同，合同到期后续签了2011年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同。合同约定刘春林从事门卫工作。刘春林在该岗位上实行白班、夜班轮换制，每班12小时（6时30分至18时30分为白班，其余为夜班）。工作岗位所在办公室有空调。

圣和药业于2012年7月20日向刘春林发出了《员工薪酬优化调整结果通知书》，告知刘春林年收入由基本工资（1653元／月）、补贴（含午餐补贴261元／月，交通、通讯补贴120元／月）和绩效奖金（年度基数2712元）组成，月度薪酬小计2034元（含基本工资和补贴，与每月考勤结果挂钩）。2013年3月12日，圣和药业又向刘春林发出《员工薪酬调整结果通知书》，告知刘春林基本工资1759元／月，月度薪酬小计2140元，年度变动奖金基数为2853元，其余工资项目及数额未变。

从2013年2月开始，刘春林每月基本工资由1653元调整至1759元。2013年4月25日开始，圣和药业每月支付刘春林奖金142.65元。圣和药业另按月发放刘春林加班费，2012年9月16日至2013年3月分别发放：340元（全月为680元）、1480元、1000元、600元、600元、600元、920元，共计5540元。此后刘春林没有加班。圣和药业每月将午餐补贴汇入刘春林饭卡，交通、通讯补贴均是凭发票报销，报销数额固定为120元／月，汇入刘春林银行卡。刘春林在2013年9月休年休假5天。

2013年4月1日开始，刘春林所在保安岗位外包给其他单位。圣和药业通知刘春林到新岗位（车间）上班，刘春林不同意，仍然去保安岗位刷考勤卡，圣和药业未安排其保安工作任务。2013年9月13日左右，刘春林开始在新岗位工作，当月在新岗位上班7天，圣和药业发放其上述期间高温费68.42元。刘春林上班到2013年12月31日。此后双方未续签劳动合同，刘春林也未到圣和药业处上班。刘春林的社保缴费证明显示其1992年10月至2014年2月养老保险累计缴费月数为60个月，圣和药业缴纳刘春林社会保险至2014年1月。

2013年9月16日，刘春林向南京“12345”政府服务呼叫中心投诉圣和药业拖欠加班费、高温费，劳动监察部门介入处理。2012年12月6日，刘春林向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人圣和公司支付2009年8月至2013年3月加班费、夜班费、2009年8月至2011年12月31日期间未休年休假工资、2013年高温费，劳动报酬25%的经济补偿金。该委于2014年1月10日裁决，对刘春林仲裁请求不予支持。刘春林后诉至原审法院，要求圣和药业支付：1.加班工资差额79591.94元；2.夜班津贴6600元；3.未休年假工资5458.73元；4.2013年高温补贴800元；5.拖欠工资25%的经济补偿金23112.67元；6.本案诉讼费用。

原审庭审中，圣和药业提交了刘春林2012年9月至2013年3月期间的电子打卡记录，显示刘春林每个工作日有上下班两次考勤记录，但个别工作日只有一次考勤记录（该部分记录用阴影覆盖），部分日期未出现在考勤记录中。庭审中，圣和药业开始认为考勤中所有有阴影的部分都是调休，后认为考勤记录中未出现的日期是刘春林未上班日期，含调休及年休假。刘春林质证意见为：对只有一次考勤记录的部分不认可，是机器坏了，导致无法打卡；其他部分的电子考勤也有误差，不认可，应以自己提交的手写的考勤表为准，上有领导签名。

刘春林提交的考勤表均系手写的复印件，其中2012年12月份考勤、2013年1月份考勤均有部门负责人、制表人签名。刘春林认为该证据原件在圣和药业处。圣和药业对上述考勤均不认可，否认制作过手写考勤。刘春林另提交员工手册，其中第30页第5.9条规定：上下班时间自觉刷卡、签到或进行考勤登记。刘春林据此佐证手写考勤确实存在。圣和药业对员工手册真实性无异议，但认为只有因公外出不能刷卡时，才要签到说明未刷卡的原因。

刘春林自己统计、当庭认可的2012年9月16日至2013年9月15日上班时间、休息时间具体如下：2012年9月出勤15天（含正常工作日9天＋双休日5天＋法定节假日1天），休息1天（系周六）；10月出勤31天（含正常工作日18天＋双休日10天＋法定节假日3天）；11月出勤30天（含正常工作日22天＋双休日8天）；12月份出勤21天（含正常工作日15天＋双休日6天），休息10天（含正常工作日7天＋双休日3天）；2013年1月份出勤25天（含正常工作日18天＋双休日6天＋法定节假日1天），休息6天（含正常工作日4天＋双休日2天）；2013年2月份出勤18天（含正常工作日13天＋双休日5天），休息10天（含正常工作日4天＋双休日3天＋法定节假日3天），2013年3月出勤28天（含正常工作日20天＋双休日8天），休息3天（含正常工作1日＋双休日2天）。刘春林陈述：自己2012年12月所休息的10天均是年休假，2013年2月所休息的10天中包含1天年休假；自己在保安岗位正常工作日每天延时加班4小时、休息日每天加班12小时，以月基本工资为加班费计算基数，自己2012年9月至2013年3月期间应发加班工资与已发加班工资差额超过10000元；自己在保安岗位白班每天巡逻2次，晚班2小时巡逻一次，还要干一些杂事，办公室空调经常坏。

圣和药业陈述其和刘春林有过约定，每月基本支付的加班费为600元，因为刘春林每天多工作2个小时，正常工作日外多工作一天加80元。员工调休要提交申请，要经过批准，刘春林工作岗位特殊，有口头申请办理调休的情况，其2012年11月至2013年10月共计调休42天。刘春林年休假只有5天。圣和药业未能根据其电子考勤计算出刘春林每月的加班费，也未能提交刘春林调休申请及审批的证据。

圣和药业陈述其2013年12月27日当面通知刘春林合同到期终止，刘春林没有收通知，后来单位通过快递送达，刘春林拒收。刘春林陈述：我是看到圣和药业当面给我的通知，我不认可，没有签收，快递也没有收到，现在双方的劳动合同关系还存在。

上述事实，有双方当事人当庭陈述，刘春林提交的仲裁裁决书、劳动合同、工资对帐短信、员工薪酬调整结果通知、2011年6-12月考勤表、工资条、工资记录表复印件、2012年春节值班表打印件、2012年1月至2013年3月手写考勤表复印件、银行对帐明细表、2009年-2013年3月加班费计算明细、收据、仲裁案件受理通知书、原公司同事谷凯的仲裁裁决书、2012年4月1日至2013年3月31日电子考勤记录复印件、南京市社会保险个人参保缴费证明、2013年6月-9月高温考勤记录复印件、员工手册，圣和药业提交的电子考勤记录、刘春林的考勤和加班费发放情况统计、刘春林的工资发放记录及发放情况说明、员工加班管理制度、年休假审批表、高温费发放说明和工作环境温度控制的说明以及原审法院调取的派工单等证据予以证实。

原审法院认为，刘春林与圣和药业之间的劳动关系合法有效，圣和药业应承担用人单位义务。关于刘春林各项主张，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：

1.加班工资差额79591.94元。关于时效，原审法院认为，刘春林2013年9月16日向南京“12345”政府服务呼叫中心投诉圣和药业拖欠加班费，视为已主张权利，时效中断。刘春林可主张2012年9月16日至2013年9月15日期间的加班费。此前的加班费已过时效，原审法院不予支持。

关于加班时间，原审法院认为，圣和药业虽提交电子打卡记录，但是该记录并不完整，需要其他证据佐证其中未有刷卡记录的日期是休息日期。圣和药业主张刘春林一年内调休多日，但不能提交申请及批准的证据。圣和药业也未能根据其提交的考勤计算出刘春林每月已发加班费。同时，刘春林提交的手写考勤、员工手册可以证明圣和药业另有手写考勤，与电子考勤记录不一致。综上，原审法院对圣和药业主张的42天调休不予采信，认可刘春林统计的出勤天数。

原审法院综合刘春林工作性质、双方当事人的陈述、双方提交的考勤记录确定刘春林加班时间如下：

（1）因刘春林工作是保安，有较长等待及休息时间，劳动强度与工时长度不一致，故其每天在岗12小时，不能都视为工作时间，应作出合理折算，原审法院折算其每天工作10小时，延时加班2小时。

（2）刘春林统计的出勤天数减去其中包含的法定节假日、双休日，其2012年9月16日至2013年3月延时加班为：（9天＋18天＋22天＋15天＋18天＋13天＋20天）×2小时／天，法定节假日加班5天×10小时／天（2012年中秋节、国庆节、2013年元旦）；

（3）刘春林2012年9月至2013年3月双休日上班：5天＋10天＋8天＋6天＋6天＋5天＋8天=48天，应将调休日与之抵扣。刘春林主张其2012年12月休息的10天均为年休假，但未提交证据证明其工作年限累计超过10年，故原审法院认定其年休假为5天，其余5天中，有3天本身为双休日，有2天应为调休。刘春林主张其2013年2月休了1天年休假，但因其2013年9月已休满5天年休假，故其主张的当月年休假应为调休。综上，刘春林休息的日期中除年休假、双休日、法定节假日外，均为调休日，从2012年9月16日至2013年3月共计：0天＋0天＋0天＋2天＋4天＋4天＋1天=11天，扣除后，刘春林休息日加班共计：（5天＋10天＋8天＋4天＋2天＋1天＋7天）×10小时／天=370小时。

关于加班费计算基数，原审法院认为圣和药业未能证明其有制度规定按月发放的补贴（电话、交通、午餐）系福利并已告知员工，且圣和药业已通知将补贴纳入刘春林月度薪酬之中，故上述补贴都应视为工资，应纳入加班费计算基数。刘春林2013年3月之前奖金并非按月发放，故奖金不计入加班费计算基数。据此，刘春林每月加班费计算基数为薪酬调整通知书中的月度薪酬。根据圣和药业实际调薪时间，刘春林2012年9月至2013年1月每小时加班费计算基数应为：2034元／月÷21.75天／月÷8小时／天=11.69元／小时，从2013年2月开始每小时基数应为：2140元÷21.75天／月÷8小时／天=12.3元／小时。

综上，刘春林2012年9月16日至2013年3月延时加班费共计：［（9天＋18天＋22天＋15天＋18天）×2小时／天×11.69元／小时＋（13天＋20天）×2小时／天×12.3元／小时］×1.5倍=（1917.16元＋811.8元）×1.5倍=4093.44元，法定节假日加班费为：50小时×11.69元／小时×2倍=1169元（月薪中已发放单倍），休息日加班费为：［（5天＋10天＋8天＋4天＋2天）×10小时／天×11.69元／小时＋（1天＋7天）×10小时／天×12.3元／小时］×2倍=（3390.1元＋984元）×2倍=8748.2元。以上加班费共计14010.64元，扣除圣和药业已支付的5540元，圣和药业还应支付8470.64元；

2.夜班津贴6600元。没有事实依据，原审法院不予支持；

3.未休年假工资，不属于人民法院受理范围，原审法院不予处理；

4.2013年高温补贴800元。刘春林所在保安岗位办公室是其主要办公地点，有空调，白班也只巡逻2次。同时圣和药业已于2013年4月开始将保安岗位外包，该岗位已有人上班，刘春林已无工作任务。刘春林继续去原岗位刷考勤是其个人行为，故无权主张到新岗位前的高温费。刘春林2013年9月份到新岗位工作7天，圣和药业已足额支付该期间高温费68.42元，故刘春林该诉请原审法院不予支持；

5.拖欠工资25%的经济补偿金23112.67元。不符合法定条件，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、南京圣和药业有限公司于判决生效之日起五日内支付给刘春林加班费共计8470.64元；二、驳回刘春林其他诉讼请求。案件受理费10元免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审宣判后，上诉人刘春林不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院对于上诉人2009年8月12日至2012年9月15日的加班费未予支持，不符合法律规定。根据《工资支付暂行规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。2009年8月12日至2012年9月15日上诉人也存在加班事实，且上诉人所要求的加班费均在劳动合同存续期间内，应当由圣和药业承担举证责任，圣和药业应当支付上诉人2009年8月12日至2012年9月15日的加班费65592.94元。2.上诉人每天工作12小时，但原审法院只认定每天工作10小时不合理。上诉人一直在工作岗位上，劳动强度与工作时间没有直接关系，应当将另外2小时也计算为加班时间。上诉人对原审法院认定的2012年9月16日至2013年3月工作日、双休日和法定节假日加班天数以及加班工资的计算方式没有异议，圣和药业在原审判决的基础上，应当另外支付上诉人延时加班费4093.44元｛［（9天＋18天＋22天＋15天＋18天）×2小时／天×11.69元／小时＋（13天＋20天）×2小时／天×12.3元／小时］×1.5倍｝，双休日加班费1749.64元｛［（5天＋10天＋8天＋4天＋2天）×2小时／天×11.69元／小时＋（1天＋7天）×2小时／天×12.3元／小时］×2倍｝，法定节假日加班费233.8元（5天×2小时／天×11.69元／小时×2倍），合计6076.88元。3.上诉人2013年9月份工资被扣发155元，故上诉人未实际收到2013年9月份高温费68.42元，圣和药业应当予以补发。4.《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。圣和药业应当依法支付相应的经济补偿金20052.22元［（65592.94元＋6076.88元＋68.42元＋8470.64元）×25%］。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判圣和药业：1.支付2009年8月12日至2012年9月15日加班工资65592.94元；2.支付2012年9月16日至2013年3月加班工资14547.52元（8470.64元＋6076.88元）；3.支付2013年9月高温费68.42元；4.支付拖欠工资及拒不支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金20052.22元。

被上诉人圣和药业答辩称：1.上诉人刘春林要求支付2009年8月12日至2012年9月15日期间的加班工资没有法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”其中拖欠劳动报酬是指用人单位与劳动者双方对劳动者应获得的劳动报酬具体数额并无异议，用人单位并未拒绝发放劳动者工资，只是对支付时间有争议。现被上诉人按时支付刘春林的工资及加班费，双方仅对加班工资的数额存有异议，因此本案中被上诉人并未拖欠上诉人刘春林的劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效期间。2.原审法院认定刘春林的工作系保安，有较长时间等待及休息时间，劳动强度与工时长度不一致，故折算每天工作10小时，延时加班2小时，符合法律规定。3.被上诉人已足额支付刘春林2013年9月份高温费68.42元。4.上诉人刘春林要求被上诉人支付拖欠工资及拒不支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金20052.22元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。

本院庭审中，上诉人刘春林与被上诉人圣和药业对原审查明的事实均未提出异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。

本案的争议焦点为：1.上诉人刘春林主张2009年8月12日至2012年9月15日的加班工资是否超过申请仲裁时效；2.上诉人2012年9月16日至2013年3月31日的加班时间如何计算；3.上诉人刘春林主张2013年9月高温费没有发放有无依据；4.上诉人刘春林主张被上诉人圣和药业支付拖欠工资及拒不支付延长工作时间工资的25%的经济补偿有无法律依据。

本院认为，关于第一项争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”上诉人刘春林主张被上诉人圣和药业支付相应的加班工资应当在其或者应当知道其权利被侵害一年内主张，现上诉人刘春林于2013年9月16日向相关部门投诉被上诉人圣和药业拖欠加班工资，其主张的2009年8月12日至2012年9月15日的加班工资已超过了法定的申请仲裁期间，原审法院未予支持，符合法律规定。

关于第二项争议焦点，用人单位安排劳动者加班的，应当按照法律规定向劳动者支付加班费。现上诉人刘春林对原审法院认定的加班天数及加班工资计算方式无异议，仅对原审法院认定的每天工作小时数有异议，结合上诉人刘春林的工作性质及劳动强度，原审法院对其工作时间进行折算，认定上诉人刘春林每天工作10小时，具有合理性，应当予以维持。

关于第三项争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人刘春林原审提交的短信记录能够体现出圣和药业实际发放2013年9月份的高温费68.42元，且该标准不低于法定支付标准，原审法院对其高温费的主张未予支持，具有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”现上诉人刘春林主张圣和药业扣发其2013年9月工资155元系新增加的诉讼请求，圣和药业不同意就该项诉讼请求进行调解，上诉人刘春林可依法另行起诉。

关于第四项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”现上诉人刘春林主张被上诉人圣和药业加付拖欠工资及拒不支付加班费的赔偿金，虽被上诉人圣和药业存在未支付部分加班费的行为，但上诉人未提供证据证明其已向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的法定情形，应当不予支持。

综上，上诉人刘春林的上诉请求无事实和法律依据，应当不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长张晗庆

审判员姜欣

代理审判员吴晓静

二〇一四年八月十一日

书记员周笑语

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