南京凤来园林工程有限公司与张伟劳动合同纠纷上诉案

南京凤来园林工程有限公司与张伟劳动合同纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第1729号

　　上诉人（原审被告）南京凤来园林工程有限公司。

　　法定代表人段炼，该公司总经理。

　　委托代理人孙建民，江苏同大律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）张伟。

　　上诉人南京凤来园林工程有限公司（下称凤来园林公司）与被上诉人张伟劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年2月20日作出（2013）浦民初字第2386号民事判决，上诉人凤来园林公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案，上诉人凤来园林公司的委托代理人孙建民、被上诉人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，张伟于2010年11月18日经凤来园林公司法定代表人段炼以南京风度景观工程有限公司（以下简称风度公司）的名义招聘进入凤来园林公司任副总经理，从事凤来园林公司日常管理工作。张伟与凤来园林公司没有签订书面劳动合同。张伟在职期间，凤来园林公司没有为张伟缴纳社会保险。张伟称与凤来园林公司法定代表人段炼口头约定，工资为年薪100000元，每月凤来园林公司先支付5000元工资，其余款项年底一次性付清。自张伟入职起，凤来园林公司每月支付张伟5000元，工资为签字领取。张伟的工资由凤来园林公司法定代表人段炼以风度公司的名义代为发放，工资支付到2011年12月。张伟的个人所得税完税凭证上显示，扣缴义务人为凤来园林公司。2012年2月14日，因凤来园林公司不签订书面劳动合同，也没有足额支付张伟劳动报酬，因此，张伟口头通知凤来园林公司，在与“段永红”交接工作后，离开凤来园林公司。2012年11月2日张伟因加班工资、工资给付等争议向南京市浦口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年11月21日该委以宁浦劳仲案字（2013）第28号仲裁决定书决定：“对张伟诉南京凤来园林工程有限公司二倍加班工资给付等争议一案，依法终止审查”。张伟于2012年11月26日向原审法院起诉，原审法院于2013年3月26日作出（2013）浦民初字第263号民事判决书判决：驳回张伟的诉讼请求。张伟不服判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2013年7月31日作出（2013）宁民终字第1636号民事裁定，裁定撤销（2013）浦民初字第263号民事判决，发回原审法院重审。本案中，张伟请求判令：1、凤来园林公司支付其2012年1、2月工资7414元；2、凤来园林公司支付其年薪补差10000元；3、凤来园林公司支付其2012年1、2月共1.5个月交通费450元；4、凤来园林公司支付其代付工资50元；5、凤来园林公司支付其工作期间加班工资17250.35元（2010年12月18日至2012年2月11日，双休：5000元／月÷30天×88.5天；法定节假日：5000元／月÷30天×6天×300%）；6、凤来园林公司支付其未签劳动合同的双倍工资55000元；7、凤来园林公司支付其经济补偿金7500元。

　　原审法院另查明，凤来园林公司于2010年12月17日成立。张伟主张的加班工资为双休日加班工资及法定节假日加班工资，主张的期限为2010年12月18日至2012年2月11日，加班工资的计算基数按5000元计算。张伟主张的工作时间为2012年6月之前无休息，之后每周休息一天，每天工作9小时。按张伟提供的加班情况统计，其离职前十二个月休息日加班73天，法定节假日加班2.5天。2012年2月1日至2月14日，工作日为10天。

　　上述事实，有张伟提供的宁浦劳仲案字（2012）第28号仲裁决定书、名片、工程签证单、交接物品清单、工资情况明细、灵活就业人员去向证明、印制名片发票复印件、保险单和交通事故责任认定书、个人所得税完税凭证，凤来园林公司提交的工资发放表、（2013）浦民初字第263号民事判决书、（2013）宁民终字第1636号民事裁定书及当事人双方的陈述等证据在卷证实。

　　原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。张伟于2010年11月18日经凤来园林公司法定代表人段炼以风度公司的名义招聘进入凤来园林公司，虽然凤来园林公司于2010年12月17日成立，但从张伟提供的完税凭证来看，张伟应当与凤来园林公司建立劳动关系，此劳动关系应当前续至凤来园林公司成立之前张伟已入职的筹备阶段。关于张伟的诉讼请求：1、凤来园林公司支付2012年1、2月工资7414元。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。张伟工作至2012年2月14日，工资领取到2011年12月，因此，张伟主张2012年1月、2月工资的请求，原审法院予以支持。张伟每月领取工资5000元，2012年2月1日至2月14日，工作日为10天，因此，凤来园林公司应当支付张伟2012年1月、2月工资7298.9元（5000元／月＋5000元／月÷21.75天×10天）。2、凤来园林公司支付年薪补差10000元。原审法院认为，张伟每月领取工资5000元，其没有证据证明年薪为100000元。因此，对于张伟的该项诉讼请求，不予支持。3、凤来园林公司支付2012年1、2月交通费450元。原审法院认为，该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。4、凤来园林公司支付张伟代付工资工资50元。原审法院认为，该项诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。5、凤来园林公司支付工作期间加班工资17250.35元（2010年12月18日至2012年2月11日，双休：5000元／月÷30天×88.5天；法定节假日：5000元／月÷30天×6天×300%）。原审法院认为，用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资；用人单位安排劳动者法定节假日加班的，应按照不低于本人工资的300%支付加班工资。从张伟工作内容来看，张伟不应属于凤来园林公司的高级管理人员。因此，张伟存在加班的情形，凤来园林公司仍应支付加班工资。由于凤来园林公司没有提供张伟的考勤记录，未尽到凤来园林公司应尽的举证责任，因此，原审法院依法采信张伟提交的加班记录。张伟于2012年2月14日离职，因此，张伟主张的2011年2月15日之前的加班工资，超过了一年的保护期限，原审法院不予支持；对于张伟主张的2011年2月15日至2012年2月11日的加班工资，原审法院予以支持。按张伟提供的加班情况统计，其离职前十二个月休息日加班73天，法定节假日加班2.5天，加班工资计算基数为5000元／月，因此，凤来园林公司应当支付张伟加班工资35287.3元（5000元／月÷21.75天×73天×200%＋5000元／月÷21.75天×2.5天×300%）。张伟主张加班工资17250.35元，符合法律规定，原审法院予以支持。6、凤来园林公司支付未签劳动合同的双倍工资55000元。原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张伟自2010年11月18日入职，于2012年11月2日申请劳动仲裁，其二倍工资的诉讼请求未超过仲裁时效，原审法院予以支持。张伟入职后，凤来园林公司没有与张伟签订书面劳动合同，应当依法支付张伟二倍工资差额。张伟每月工资为5000元，因此，凤来园林公司应当支付张伟二倍工资差额55000元（5000元／月×11个月）。7、凤来园林公司支付经济补偿金7500元。原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张伟在职期间，凤来园林公司没有为张伟缴纳社会保险，因此，对于张伟主张凤来园林公司支付经济补偿金的请求，原审法院予以支持。张伟于2010年11月入职，于2012年2月离职，每月工资为5000元，因此，凤来园林公司应当支付张伟经济补偿金7500元（5000元／月×1.5个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，原审法院判决：一、张伟与凤来园林公司劳动关系于2012年2月14日解除。二、凤来园林公司于判决生效之日起五日内支付张伟2012年1月至2月工资7298.9元、加班工资17250.35元、二倍工资差额55000元、经济补偿金7500元，合计87049.25元。三、驳回张伟的其他诉讼请求。原审案件受理费10元免交。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审宣判后，凤来园林公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误。被上诉人于2010年11月18日被风度公司招聘入职，并非进入上诉人处工作，被上诉人并未参与上诉人的筹备工作，被上诉人仅提供了部分完税凭证，并不能证明上诉人自设立之日起发放工资给被上诉人，因此，不能认定被上诉人自2010年11月18日起就与上诉人建立劳动关系，原审法院将风度公司发放工资的期间计算为上诉人公司的工作时间错误。2.根据被上诉人提供的完税凭证，只能证明被上诉人的月工资为2500元，风度公司的工资表上也记载了被上诉人的月工资为2500元左右，故原审法院认定被上诉人的月工资为5000元有错误。3.原审判决适用法律错误。被上诉人于2012年2月14日离职，2012年11月2日才申请劳动仲裁，已经过了八个多月，因此，被上诉人的加班费与双倍工资均不能满额计算，前八个月的加班费与双倍工资超过了仲裁时效。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判张伟于2011年4月起与凤来园林公司建立劳动关系，并按照这个时间计算相关的费用，并按照完税凭证确定张伟的工资。

　　被上诉人张伟辩称：其从应聘到离职都在上诉人公司工作，期间接触的也只有段炼一人，名片上虽然印了三家公司，但除了上诉人外，被上诉人对其他两家公司不清楚。2012年2月离职后，被上诉人就找段炼要工资，但段炼不给，于是被上诉人就打政府热线投诉，政府热线就将被上诉人反映的情况转到了劳动监察大队，因段炼一直不去劳动监察大队处理，被上诉人才向浦口区劳动争议仲裁委申诉。另外，原审法院少计算了被上诉人加班工资18000多元。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法依法判决。

　　二审中，上诉人凤来园林公司对原审法院查明的“张伟于2010年11月18日经凤来园林公司的法定代表人段炼以南京风度景观工程有限公司的名义招聘进入凤来园林公司任副总经理”“自张伟入职起，凤来园林公司每月支付张伟5000元”这两节事实持有异议。上诉人凤来园林公司对原审法院查明的其他事实不持异议，被上诉人张伟对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实部分予以确认。

　　二审另查明，根据上诉人凤来园林公司提供的显示有“南京风度景观工程有限公司”字样的2011年1月至3月份员工工资发放表中，段炼、张伟均领取了上述月份的工资。此外，上诉人凤来园林公司在原审庭审中确认张伟的工资就是每月5000元。

　　以上事实凤来园林公司提供的工资表、当事人双方的陈述予以证实。

　　本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人凤来园林公司应当对被上诉人张伟的工作年限负有举证责任，上诉人凤来园林公司虽提供了经张伟签字的2010年11月至2011年3月载有“南京凤度景观工程有限公司”字样的员工工资发放表，但该工资发放表未得到风度公司的有效确认，其也未提供其他证据证明张伟于2011年4月前曾与风度公司建立劳动关系，故该工资发放表无法认定2011年4月前风度公司与张伟建立了劳动关系，上诉人凤来园林公司以此为由主张其与被上诉人张伟最早于2011年4月起建立劳动关系，缺乏相应的法律和事实依据，本院不予采纳。因上诉人凤来园林公司不能提供有效的证据证明张伟的入职时间，对此，上诉人凤来园林公司应承担不利的后果，结合上诉人凤来园林公司的成立时间、张伟个人所得税完税凭证、灵活就业人员去向证明等证据，原审法院认定自2010年11月18日起张伟与凤来园林公司建立劳动关系，并无不当，本院予以维持。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人凤来园林公司在原审庭审确认被上诉人张伟的月工资为5000元，原审法院据此确认被上诉人张伟的月工资标准为5000元，符合法律规定。上诉人凤来园林公司在二审期间主张被上诉人张伟的月工资为2500元，未提供相反的证据证明，本院对此不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据相关规定，劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者关于未签书面劳动合同双倍工资差额申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，被上诉人张伟于2010年11月18日入职，至2011年11月17日止，被上诉人张伟在上诉人凤来园林公司工作已满一年，被上诉人张伟要求上诉人凤来园林公司支付未订立劳动合同的第二倍工资的仲裁时效应从2011年11月18日开始计算一年，被上诉人张伟于2012年11月2日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过法律规定的时效。上诉人凤来园林公司认为被上诉人张伟主张的未签订劳动合同第二倍工资部分超过申诉时效，于法不符，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付时间为解除或终止劳动关系的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。2012年2月14日，被上诉人张伟离开上诉人凤来园林公司，被上诉人张伟以其行为解除了与上诉人凤来园林公司之间的劳动关系，当日为双方当事人劳动争议发生之日，被上诉人张伟于2012年11月2日申请仲裁，要求上诉人凤来园林公司支付2011年2月15日至2012年2月11日的加班工资，未超过法定申诉时效，上诉人凤来园林公司认为被上诉人张伟主张的加班工资部分超过申诉时效，没有法律依据，本院不予采纳。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人凤来园林公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈传胜

审　判　员　　孙　军

代理审判员　　崔玉文

二〇一四年五月八日

书　记　员　　尹　琪

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