天津东五电子有限公司与张明星劳动合同纠纷案

天津东五电子有限公司与张明星劳动合同纠纷案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中速民终字第0951号

上诉人（原审原告、被告）天津东五电子有限公司。

法定代表人李荣植，董事长。

委托代理人席蕊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

委托代理人王昊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）张明星。

委托代理人贾春雷，天津益清律师事务所律师。

上诉人天津东五电子有限公司与上诉人张明星劳动合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2014年1月16日立案受理，于2014年4月2日作出（2014）南民二初字第140号民事判决。宣判后，天津东五电子有限公司、张明星均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，天津东五电子有限公司（以下简称东五公司）与案外人天津市联南劳动服务有限公司（以下简称联南公司）于2006年4月1日开始签订劳务派遣协议，合同有效期限至2014年3月31日止。2006年8月17日，张明星到东五公司处工作。2008年1月1日张明星与联南公司签订了从2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，合同约定操作岗位、工作地点为东五公司。2010年6月1日张明星又与东五公司签订了自2010年6月1日至2013年5月31日止的劳动合同，合同约定张明星为制造三线线长。合同期满后，张明星继续在东五公司处工作，双方未续签书面劳动合同。2013年10月25日东五公司以邮政快递形式向张明星发出续签劳动合同的通知书，因张明星拒收该邮件，于2013年12月2日退回东五公司。2013年10月27日东五公司处的工作人员将通知书交与张明星，通知书内容为：现通知你于2013年10月28日17时之前到公司总务部办理续签劳动合同手续，过时未办理，则按自动离职处理，公司与你解除劳动关系。庭审中，张明星称科长交给他通知书时说总务不让他明天来上班了，所以张明星就没去签订劳动合同。东五公司否认。2013年11月，张明星以东五公司未与其续签劳动合同、未足额支付加班费、全勤奖、解除劳动合同经济补偿金为由申请仲裁，要求被申请人东五公司给付2013年2月27日至解除劳动合同之日未续签劳动合同的二倍工资19500元、全勤奖8300元、经济补偿金31200元、2011年11月至2013年10月的延时加班费4284元及公休日加班费7048元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人裁字（2014）第3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人东五公司支付申请人张明星2013年7月1日至2013年10月29日未续签劳动合同二倍工资14308.43元、经济补偿金31111.13元、2011年11月至2013年10月工作日延时加班费差额1083.34元、公休日加班费差额1863.98元，共计48366.88元，并于本仲裁裁决书生效之日起3日内付清。二、驳回申请人的其他仲裁请求。东五公司、张明星对该仲裁裁决书均不服，呈讼法院。

另，东五公司从2011年11月至2013年10月的工资表中载明张明星的入社日为2006年8月17日；工资构成分为级号薪金、全勤奖、级号薪金、工资／每天、工资／小时、加班／平日、加班／金额、普通出勤、休日特勤／天、休日特勤／金额、加班工资／合计、伙食1、伙食2、夜班费、入社退社日、请假扣小时、请假扣金额、正常休息小时、扣正常休息工资、技术、……缺勤、应付工资、……取暖费或防暑降温费、实付工资；月全勤奖：2011年11月至2012年2月为250元，2012年3月至2013年3月为300元、4月为350元、5月至9月为150元，10月全勤奖项下为空白；夜班费分别为：27元、9元、54元、36元、33元、57元、0元、0元、3元、36元、39元、39元、12元、21元、192元、48元、256元、240元、249元、249元、142元、303元、142元、0元；每月支付“技术”100元（因张明星系线长）。工资表中的伙食1和伙食2，是按照出勤天数每日3元、延时加班3小时以上每日2元发放的午餐和晚餐补助。庭审中，东五公司称，工资中的级号薪金分成级号薪金和全勤奖两部分，工资表中工资构成的第三栏级号薪金是第一栏级号薪金和第二栏全勤奖的合计。2011年11月至2013年10月张明星延时加班时间（小时）分别为46、51.5、42.5、38、48、75、111.5、61.5、50.5、76.5、66、37、31、54.5、67、44.5、51、72、46.5、49、17、69.5、94.5、21；公休日加班时间（天数）分别为3.56、11.06、5.44、4.88、6.63、11、5.63、3.63、8.75、11.63、6.38、11.06、4.75、6.81、8.88、8.38、11.69、12.56、8.13、10.44、0、9.38、12.56、2.56。东五公司已按照工资表中第三项级号薪金作为加班费计算基数支付了张明星延时和公休日加班费。张明星解除劳动关系前12个月平均工资为1862.75元。

东五公司请求法院判令东五公司不支付张明星2013年7月1日至2013年10月29日未续订劳动合同的二倍工资14308.43元、经济补偿金31111.13元、2011年11月至2013年10月延时加班费差额1083.34元、公休日加班费差额1863.98元，共计48366.88元。

张明星请求法院驳回东五公司的起诉，并请求判令东五公司支付张明星未续签劳动合同的二倍工资19500元、解除劳动合同经济补偿金31200元、2011年11月至2013年10月全勤奖8300元、延时加班费4248元及公休日加班费7048元。

原审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。侵犯劳动者合法权益的，用人单位应承担相应的责任。针对本案争议焦点分析如下：

①未续订劳动合同是否构成不订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的未订立书面合同需支付二倍工资的适用情形，是针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形所作的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续订劳动合同并非同一法律概念，用工之日应当是指初次用工之日，而因劳动合同期满未续订书面合同的情况不在此范围内，仍应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，应视为双方之间有书面的劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。故对张明星要求东五公司支付未续订书面劳动合同的二倍工资的请求不予支持，对东五公司请求不支付张明星未续订书面劳动合同的二倍工资14308.43元的请求予以支持。

②全勤奖。根据工资表记载，东五公司从2011年11月1日至2013年9月已足额发放张明星全勤奖。张明星主张未发放，未提供证据证实，故对张明星要求支付该期间拖欠的全勤奖的请求不予支持。东五公司未发放的2013年10月全勤奖，因扣除后当月工资并未低于天津市最低工资标准，不违反相关法律规定，对张明星要求补发的主张，亦不予支持。

③加班费。劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得工资，包括基本工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。本案张明星关于加班费计算基数应包含伙食费和夜班费、“技术”的主张，原审法院认为夜班费属于津贴范畴，“技术”根据双方的陈述属于职务津贴的性质，符合上述规定，予以支持；伙食费，因是按照出勤天数发放的午餐和晚餐补助，东五公司已经支付了张明星加班时的午餐和晚餐补助，张明星要求将其作为加班费计算基数重复计算没有法律依据，不予支持。东五公司应按夜班费、“技术”补发张明星加班费。原审法院以张明星的月夜班费、“技术”作为加班费计算基数，根据延时、公休日加班时间，分别以150%、200%的标准计算，应补发张明星2011年11月至2013年10月加班费差额为5788.48元。

④经济补偿金。张明星接到续签劳动合同通知书后未与东五公司续签劳动合同，表明了其解除劳动关系的意愿。张明星称是东五公司的人告知不要上班了，东五公司否认，张明星未提交证据证实，对张明星的该项主张不予支持。东五公司因张明星不与其订立书面劳动合同随即解除了双方的劳动关系。张明星有解除劳动合同的意愿，东五电子有解除劳动合同的行为，故对张明星系双方协商一致解除了劳动关系的主张予以支持。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。据此，东五公司应当支付张明星解除劳动合同经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案，张明星从2006年8月至2013年10月一直在东五公司处工作，与联南公司签订劳动合同也是由于东五公司与联南公司之间存在的劳务派遣协议，并非因张明星本人原因造成，且东五公司工资表已载明张明星的入社时间为2008年8月17日，故张明星的工作年限应从2006年8月开始计算。

解除劳动合同经济补偿金是根据劳动者的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资确定。经济补偿金是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。张明星解除劳动关系前十二个月的平均工资为1862.75元（不包含加班费），张明星在东五公司处工作了7年零2个月，东五公司应向张明星支付经济补偿金为1862.75×7.5=13970.63元。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、原告（被告）天津东五电子有限公司于本判决书生效之日起7日内给付被告（原告）张明星2011年11月至2013年10月加班费差额5788.48元、解除劳动合同经济补偿金13970.63元，共计19759.11元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如天津东五电子有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津东五电子有限公司、张明星各负担5元。”

原审判决宣判后，东五公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决并改判东五公司不支付张明星2011年11月至2013年10月加班费差额5788.48元、解除劳动合同经济补偿金13970.63元，诉讼费用由张明星承担。主要理由：双方并非协商一致解除劳动合同，双方劳动合同期满后，东五公司多次通知张明星续签劳动合同，2013年10月25日，东五公司向张明星邮寄送达《通知书》，告知其办理续签手续，过时未办理的，按自动离职处理，2013年11月1日，东五公司又在今晚报上对张明星进行了公告告知，故张明星应视为自动离职，东五公司无义务支付经济补偿金。即使支付经济补偿金，其计算年限有误。关于加班费，工资表中“夜班费”与“技术”两项不应作为加班费计算基数。

张明星答辩认为，请求驳回东五公司的上诉请求，支持张明星的诉讼请求。

张明星不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持张明星的原审全部诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由东五公司承担。理由：原审对张明星月平均工资、加班费、东五公司无需支付二倍工资等方面认定事实错误；原审适用法律错误，应适用天津市人力社保局《关于印发天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的通知》、《天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定》规定，用人单位不续签劳动合同的，支付二倍工资并赔偿劳动者损失，关于工资总额，津贴包括伙食津贴，另根据《天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的规定》，劳动者应得工资高于约定劳动报酬的，以应得工资计算加班工资基数。

东五公司答辩认为，请求驳回张明星的上诉请求，支持东五公司的上诉请求。

本院查明的案件事实与原审法院查明的一致。本院对原审查明事实予以确认。

本院认为，关于东五公司与张明星是否协商解除劳动合同的问题，张明星接到续签劳动合同通知书后未与东五公司续签劳动合同，张明星有解除劳动合同的意愿，东五公司有解除劳动合同的行为，原审法院认定双方协商一致解除了劳动关系并无不当，东五公司认为张明星不续签劳动合同即构成自动离职的上诉主张没有法律依据，本院不予支持，依照法律规定，东五公司应向张明星支付经济补偿金。关于加班费的计算基数，夜班费是补偿职工夜间特殊劳动消耗的津贴，技术属于职务津贴性质，原审计算标准符合法律规定，东五公司的主张没有事实根据，本院不予支持。关于张明星的工作年限从2006年8月开始计算的问题，原审法院认定符合法律规定。关于张明星的上诉主张，其主张原审认定事实错误和适用法律不当，但并未提供有证明力的证据支持自己的主张，关于其认为应适用天津市的有关规定的主张，并无法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人天津东五电子有限公司负担10元，上诉人张明星负担10元。

本判决为终审判决。

审判长乜红

代理审判员王孟璐

代理审判员田雷

二〇一四年六月五日

书记员张若宇

路娟  

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