中山市盛泽企业管理咨询有限公司与田新宇劳动合同纠纷上诉案

中山市盛泽企业管理咨询有限公司与田新宇劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

民事判决书

(2014)中中法民六终字第189号

上诉人（原审被告）：中山市盛泽企业管理咨询有限公司。

法定代表人：王冬，总经理。

委托代理人：张秀洪、朱颂华，广东翔宇律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审原告）：田新宇。

上诉人中山市盛泽企业管理咨询有限公司（以下简称盛泽公司）因与被上诉人田新宇劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审判决查明：田新宇系盛泽公司的员工，任营运长。田新宇于2013年7月15日以盛泽公司违法解除与其的劳动合同关系及没有足额支付其劳动报酬为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决盛泽公司向其支付：1.2013年2月1日至2013年3月15日工资7500元（5000元／月×1.5个月）；2.2013年1月至2013年3月15日期间未签劳动合同的加倍工资12500元（5000元×2.5个月）；3.解除劳动合同的经济补偿金5000元（5000元／月×1个月）；4.2012年12月至2013年3月期间的部门业务提成7268元及个人提成1000元；5.2012年12月至2013年3月15日期间休息日加班工资9560元及延长工作时间加班工资6192.45元；6.未开具离职证明造成的经济损失27400元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2013年9月25日作出中劳仲案字（2013）2731号终局仲裁裁决，裁决盛泽公司向田新宇支付：1.2013年2月1日至2013年3月15日工资7500元；2.解除劳动合同经济补偿金2500元；3.个人提成1000元；4.2013年1月6日至2013年3月15日期间未签订劳动合同加付一倍的工资11666.67元；5.驳回田新宇的其他仲裁请求。田新宇不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，主张前述实体权利。

原审另查明：双方对于田新宇入职的时间存在争议，田新宇认为入职时间是2012年12月6日并提供了本人的《员工履历表》予以证明，但盛泽公司不确认田新宇提交的《员工履历表》的真实性，其认为田新宇的入职时间是2013年1月1日，但没有举证证明。田新宇认为其工资构成为：底薪分三个级别，按业绩标准分为5000元、8000元、10000元；提成按两部分，部门提成按直营部的毛收入5%，个人提成按当时财务经理的提成IBS产品提成1000元。田新宇认为其底薪5000元即为正常工作时的工资，不包括加班工资和提成。田新宇在职期间完成了一个IBS产品的业务，应得个人提成为1000元。田新宇提交的《金朝阳企业管理顾问有限公司营业部运营手册》之六“营业部薪酬及佣金制度：（建议）”（以下简称《运营手册》之六），内容反映金朝阳企业管理顾问有限公司建立运营职位的薪酬标准。盛泽公司确认《运营手册》之六的真实性，但认为这章节明确为建议，其方没有采用。盛泽公司确认田新宇的月薪5000元中包括加班工资，另外有个人提成但没有部门提成。个人提成分两种，一种是IBS提成是1000元／件，一种是IFC提成是4000元／件，田新宇在职期间完成了一件IFC产品，应得1000元的个人提成，其已于2013年1月29日以现金方式向田新宇支付，但盛泽公司未提交证据证明其主张。盛泽公司提交了邹娴的《员工履历表》及《营业部管理架构及各岗位基本职能》（以下简称《营业部管理架构及职能》）拟证明田新宇的工作职责包括从事管理，如招聘员工及与员工签订劳动合同，因此未签订劳动合同的责任在田新宇。邹娴的《员工履历表》的尾部空白处显示了田新宇的批复意见，但《营业部管理架构及职能》的内容未显示直营部营运长的工作职责包括与员工签订劳动合同。田新宇确认邹娴《员工履历表》上审批记录由其填写，但田新宇否认其负责盛泽公司的从事管理业务。田新宇确认《营业部管理架构及职能》的真实性。盛泽公司未支付田新宇2013年2月1日至同年3月15日的工资。田新宇提交的《2月份魏玉秀子公司公司考勤人员名单统计表》（以下简称《考勤统计表》），反映田新宇于2013年2月2日至17日因“年假”休息以外，其余时间均已出勤；另反映表上的12名考勤人员均于2013年2月2日至17日因“年假”而休息。盛泽公司主张表上显示的“年假”并非带薪年休假，而是春节过年放假并认为田新宇的工作时间未达到可以享受带薪年休假的法定条件，故认为因“年假”而休息的期间剔除三天法定节假日以外则不应计付田新宇工资。另，2013年2月9日至11日为春节法定节假日。田新宇提交了盛泽公司盖章的《证明》，该证明载明田新宇在试用期内已办理离职手续，未反映田新宇的离职原因，落款时间为2013年3月15日，落款日期下栏空白处显示手写内容“此离职证明2013.6.14日开出”。田新宇提交了手写的录音证明材料，证明盛泽公司违法辞退田新宇及不开具离职证明给田新宇造成的损失，也证明田新宇的加班时间是真实的。盛泽公司确认《证明》的印刷内容，对手写内容不确认，对手写的录音证明材料的真实性不确认。另，双方对离职原因存在争议。田新宇主张是盛泽公司于2013年3月15日将其辞退。盛泽公司主张是田新宇于2013年3月15日自行离职。田新宇提交由周维辉作出的《证明》拟证实因盛泽公司未及时出具离职证明导致其无法参加新工作造成的工资损失。该《证明》反映周维辉证实因田新宇于2013年3月25日面洽其单位营销总监职位已符合录用条件，双方并约定了田新宇的薪酬，但因田新宇无法提供上一份工作单位的离职证明导致无法办理入职手续。盛泽公司不确认《证明》的内容。另，周维辉未就《证明》的内容出庭作证。

原审又查明：中山市盛泽投资顾问有限公司成立于2011年9月21日，法定代表人为魏玉秀。2013年8月30日，该公司名称变更为中山市盛泽企业管理咨询有限公司，法定代表人变更为王冬。

原审法院经审理认为：本案为劳动合同纠纷，对田新宇的诉讼请求分析如下：一、关于盛泽公司是否要向田新宇支付2013年2月1日至2013年3月15日工资的问题。首先关于田新宇的工资标准。田新宇主张其正常工作时间的工资标准是5000元／月，部门提成、个人业务提成和加班工资另外计算。盛泽公司确认田新宇的工资为5000元／月，包括加班工资，个人业务提成另计，没有部门提成。田新宇提供了就职条件书和《运营手册》之六证明其主张，但该就职条件书系田新宇单方面制作且是复印件，盛泽公司对该证据的真实性不确认，原审法院对该证据不予采信。至于《运营手册》之六，盛泽公司确认该证据的真实性，但认为这章节明确为建议，其方没有采用。《运营手册》之六的内容反映金朝阳企业管理顾问有限公司对运营职位的薪酬只是建议，田新宇也没有提供其他证据证明双方关于部门业务提成的书面约定。盛泽公司主张这5000元／月包含加班工资，但没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院确认田新宇的工资标准为5000元／月，不包括加班工资，没有部门提成，个人提成按IBS产品提成1000元每件，IFC产品提成按4000元每件。据田新宇提交的《考勤统计表》，该表显示田新宇的“年假”是春节过年放假，且表上另外12名考勤人员均于2013年2月2日至17日因“年假”而休息。因此，原审法院认定该期间是盛泽公司安排田新宇放假，而不是田新宇不提供劳动。故盛泽公司应按正常工作时间工资标准向田新宇支付该放假期间的工资。综上，盛泽公司应向田新宇支付2013年2月1日至2013年3月15日期间工资7500元（5000元／月×1.5个月）。二、关于盛泽公司是否要向田新宇支付2013年1月至2013年3月15日期间未签劳动合同的加倍工资的问题。首先，关于田新宇的入职时间。田新宇认为入职时间是2012年12月6日并提供了本人的《员工履历表》予以证明，但盛泽公司不确认田新宇提交的《员工履历表》的真实性，其认为田新宇的入职时间是2013年1月1日但没有举证证明。盛泽公司作为用人单位，对田新宇的入职情况负有管理责任。因此，原审法院采信田新宇的主张，认定田新宇的入职时间是2012年12月6日。其次，关于田新宇的离职时间，双方均确认是2013年3月15日。最后，关于未签订劳动合同的责任问题。盛泽公司主张未能签订劳动合同责任在田新宇，并提交了邹娴的《员工履历表》及《营业部管理架构及职能》证明田新宇的工作职责包括人事管理。但《营业部管理架构和职能》的内容未显示直营部营运长的工作职责包括与员工签订劳动合同。而邹娴的《员工履历表》的尾部空白处有田新宇的签名，但该签名的内容也无法证明田新宇是负责人事管理工作的。因此，原审法院对盛泽公司的主张不予采信。综上，盛泽公司应向田新宇支付2013年1月6日至2013年3月15日期间未签订劳动合同加付一倍的工资11666.67元（5000元／月×2个月＋5000元／月÷30天×10天）。三、关于盛泽公司是否要向田新宇支付解除劳动合同补偿金的问题。关于田新宇的离职原因。田新宇主张是盛泽公司将其辞退并提交的手写的录音材料证明，但该手写的录音材料系田新宇单方制作且盛泽公司对证据的真实性不确认，原审法院对该证据不予采信，对田新宇关于盛泽公司辞退其的主张不予支持。盛泽公司主张是田新宇自动离职，但盛泽公司作为用人单位对员工负有管理责任，其并未提交催告、督促田新宇上班的证据，原审法院对其关于田新宇自动离职的主张亦不予以支持。综上，由于双方均不能举证证明田新宇的离职原因，原审法院视为双方的劳动关系经协商一致由盛泽公司提出解除，盛泽公司应支付田新宇解除劳动合同的经济补偿金2500元（5000元／月×0.5个月）。四、关于盛泽公司是否要向田新宇支付2012年12月至2013年3月15日期间的部门业务提成和个人提成的问题。田新宇主张其提成分两部分，一部分是部门提成，按部门毛收入的5%计算，一部分是个人业务提成，IBS产品提成是1000元／件，IFC产品提成是4000元／件，并提交了就职条件书和《运营手册》之六作为证明。但就职条件书和《运营手册》之六的证明效力如前所述，原审法院对田新宇关于部门提成的主张不予支持。至于个人业务提成，盛泽公司确认田新宇完成了一件IBS产品并以现金方式向田新宇支付了提成1000元，但没有举证证明。盛泽公司应承担举证不能的不利后果。因此，盛泽公司应向田新宇支付2012年12月至2013年3月15日期间的个人提成1000元。五、关于盛泽公司应否向田新宇支付2012年12月至2013年3月15日期间的加班工资。原审法院已认定田新宇的工资标准为5000元／月，不包括加班工资。田新宇提供《中山市魏玉秀子公司日程安排表》一份和2012年12月26日、2013年3月13日财富沙龙表两份证明其加班时间，但该三份证据均没有加盖盛泽公司的公章且是复印件，也无法证明中山市魏玉秀子公司是盛泽公司，盛泽公司对该三份证据的真实性不确认。因此，原审法院对该三份证据不予采信。田新宇对于其加班时间应承担举证不能的不利后果，原审法院对田新宇要求盛泽公司支付2012年12月至2013年3月15日期间的加班工资的主张不予支持。六、关于盛泽公司应否向田新宇支付因盛泽公司延误开具离职证明造成田新宇的损失27140元。田新宇提交中山市安益科技有限公司法定代表人周维辉出具的证明，证明因盛泽公司延误出具离职证明导致其无法入职中山市安益科技有限公司，造成27140元的损失。盛泽公司对该证据的真实性不确认，另周维辉没有出庭作证，原审法院对该证据的真实性无法查证。田新宇的该项主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、盛泽公司于本判决生效之日起七日内向田新宇支付2013年2月1日至2013年3月15日工资7500元、2013年1月6日至2013年3月15日期间未签订劳动合同加付一倍的工资11666.67元、解除劳动合同的经济补偿金2500元、2012年12月至2013年3月15日期间的个人提成1000元，以上合计22666.67元；二、驳回田新宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛泽公司负担。

上诉人盛泽公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认为盛泽公司须支付春节放假期间的工资错误。田新宇在盛泽公司处工作时，2013年2月2日至17日盛泽公司安排全公司春节放假，在放假期间田新宇并未提供劳动，再者，田新宇在盛泽公司处工作未满一年不享有带薪年休假，因此，应剔除3日法定节假日外，其余放假天数不应当计算工资。二、原审法院认为盛泽公司须支付田新宇解除劳动关系的经济补偿金2500元属适用法律错误。田新宇在盛泽公司处工作，在试用期间其主动辞职不来上班，而根据现行的法律规定，用人单位在员工不来上班后并没有义务一定要对其进行催告，现原审法院认为盛泽公司没有对田新宇进行催告，据此认定盛泽公司与田新宇双方是协商一致解除劳动关系实属认定错误。事实上是田新宇辞职不来上班的最后一天，就已经办理了离职手续，田新宇是自行申请离职，不属于劳动法和劳动合同法中规定用人单位需支付补偿金的情形。三、原审法院认为盛泽公司须支付田新宇未签订劳动合同的双倍工资11666.67元属事实认定错误。1.原审法院认定田新宇于2012年12月6日入职盛泽公司处错误。田新宇作为盛泽公司的高级管理人员，平时人员的招聘、入职等均由其管理，现其所提交的《员工履历表》从头到尾都是田新宇所书写，并没有盛泽公司的盖章确认，这样的履历表真实性确实难以确定，田新宇也很容易造假，因此原审法院不应当采信这样的证据。恰恰相反，从田新宇所提交的社保记录可以看出，盛泽公司在2013年1月份开始给田新宇购买社保，如果田新宇没有相关的证据证明盛泽公司迟延向其购买社保，理应认定田新宇的入职时间为2013年1月1日。盛泽公司所购买的社保记录已经清楚证明了田新宇的入职时间为2013年1月1日，因此原审法院认为盛泽公司未能提供证据证明田新宇的入职时间错误。2.原审法院认定应向田新宇支付双倍工资错误。田新宇作为盛泽公司的高级管理人员，平时人员的招聘、入职等均由其管理，从盛泽公司所提交的邹娴的《员工履历表》有田新宇的批复可以看出，盛泽公司的人事由田新宇管理，对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，应不予支持。四、原审法院认为盛泽公司须支付田新宇个人提成1000元属事实认定错误。盛泽公司已经以现金的方式向田新宇支付了个人提成1000元，现不能因田新宇不承认而要求盛泽公司承担不利的后果。五、原审法院认为盛泽公司未能提供证据证明田新宇的工资待遇包含加班工资即认定田新宇的工资待遇不包括加班工资错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，月工资是否为正常工作时间工资标准的举证责任并不属于用人单位的举证责任，现田新宇主张其月工资为正常工作时间的工资，应当由其举证，如果举证不了根据谁主张谁举证的原则，应由田新宇承担不利后果。上诉请求：1.请求依法撤销（2013）中一法民五初字第721号判决书，依法进行改判。2.判决一、二审诉讼费用由田新宇承担。

被上诉人田新宇答辩称：1.2013年2月2日至17日期间盛泽公司安排田新宇放假，并非田新宇不提供劳动。过年放假并非带薪年假，盛泽公司应按正常工作时间工资标准支付田新宇工资。就职时，有约定田新宇不管工作时间长短都享有带薪年假。带薪年假按照公司公布的天数为准，盛泽公司应提供就职条件的原件来证明，盛泽公司应承担举证不能的后果。田新宇认可仲裁裁决，考勤统计表上的年假是春节过年放假。2.田新宇有车票为证，当时是总经理无理辞退，田新宇本人不愿离职，广州分公司举行内训，本来田新宇已报名参加，后经理取消田新宇的名额。田新宇到广州分公司投诉，主张不要取消田新宇参加培训的名额。3月15日公司并没有开离职证明，公司员工都去广州分公司参加培训了。录音资料证明总经理辞退田新宇是因为田新宇没有借钱给他，田新宇要求开离职证明，但其没有给田新宇开具。离职证明一直到6月14日才开具。如果田新宇是自动辞职的，田新宇理应提交了辞职信，要求盛泽公司提交田新宇的辞职信予以证明。3.田新宇的入职表注明了田新宇2012年12月6日入职，任行政人事管理人员总经理助理，并非田新宇本人书写。入职表是在中山市劳动监察大队拿到的，入职表的真实性可以证实。盛泽公司发放工资一般是当月工资在下个月20号后发放，银行的工资转账记录2013年1月29日发工资，因此田新宇的入职时间2012月12月6日。要求盛泽公司支付田新宇7500元工资，按照利息加以计算，要求盛泽公司支付田新宇2925元。社保证明的时间是2013年1月。田新宇入职一个月后，在田新宇的再三催促下，盛泽公司为田新宇购买社保。田新宇是直营营业部运营长，只是负责销售部分，没有盛泽公司所说的工作身份特殊性。营运长的职责没有包括与员工签订劳动合同。4.盛泽公司通过银行转账的方式发放工资，田新宇个人以现金的方式存取。盛泽公司应提供田新宇签收工资的证明。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，应由用人单位负责举证。工资标准证明田新宇的工资不包括提成与加班工资。入职协议也约定了提成与加班工资另计算，盛泽公司应提供原件证明。公司其他员工试用期后的底薪都达到5000元。请求驳回盛泽公司的上诉请求。

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，田新宇提交了车票原件一张，以证明其2013年3月15日在广州，没有在中山公司办理离职手续；提交营业部运营手册原件一份，以证明财富经理试用期转正后底薪为5000元，财富经理是其管理下的员工，其底薪应比财富专员的高才符合常理。盛泽公司对车票的真实性不确认，认为不能确定车票是田新宇所用，对其关联性不予确认；对营业部运营手册的真实性确认，但财富专员的晋升与考核标准对田新宇来说只是一个参考文件，盛泽公司并没有按照上述标准来执行。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对盛泽公司的上诉请求，本院分析如下：

关于盛泽公司是否应支付田新宇春节放假期间的工资问题。由于2013年2月2日至17日期间是盛泽公司安排全公司春节放假，田新宇并非由于自己的原因不提供劳动，故原审认定盛泽公司应按正常工作时间工资标准支付田新宇春节放假期间的工资并无不妥。对盛泽公司认为2013年2月2日至17日期间田新宇未提供劳动而不应支付工资的主张，本院不予支持。

关于盛泽公司是否应支付田新宇解除劳动关系的经济补偿金2500元的问题。由于田新宇主张是盛泽公司将其辞退，而盛泽公司则主张是田新宇自动离职，但双方均未能举证证明解除劳动关系的原因，故原审认定双方劳动关系经协商一致解除、盛泽公司应支付田新宇解除劳动合同的经济补偿金并无不妥。对盛泽公司认为不应支付田新宇解除劳动关系的经济补偿金2500元的主张，本院不予支持。

关于盛泽公司是否应支付田新宇未签订劳动合同的双倍工资11666.67元的问题。对田新宇的入职时间，盛泽公司作为用人单位应提供直接证据予以证明却不提供，故原审采信田新宇的主张并无不妥，本院依法予以维持。对未签订劳动合同的责任，即使盛泽公司认为田新宇负责人员的招聘、入职，但盛泽公司没有提供证据证明田新宇存在与自己签订合同或者保管自己劳动合同的可能，故原审不予采信盛泽公司认为未签订劳动合同的责任在田新宇的主张并无不妥，本院依法予以维持。对盛泽公司认为不应支付田新宇未签订劳动合同的双倍工资11666.67元的主张，本院不予支持。

关于盛泽公司是否应支付田新宇个人提成1000元的问题。虽然盛泽公司主张其已通过支付现金的方式支付了田新宇的个人提成1000元，但未提供收据等证据予以证明，故对盛泽公司认为不应支付田新宇个人提成1000元的主张，本院不予支持。

关于盛泽公司认为田新宇的工资待遇是否包含加班工资应由田新宇举证证明的问题。一般而言，加班工资的计算应根据劳动者加班时间进行计算。如果盛泽公司认为田新宇每月5000元的工资中包括了加班工资，则盛泽公司应对此予以举证证明。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条对此没有作出强制性规定，但原审根据案情将举证责任分配给盛泽公司公司并无不妥，本院予以维持。对盛泽公司认为田新宇的工资待遇是否包含加班工资应由田新宇举证证明的主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中山市盛泽企业管理咨询有限公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人中山市盛泽企业管理咨询有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长李勇源

审判员杨剑心

审判员钟平春

二〇一四年六月十一日

书记员彭思维

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