张胜荣与爱坦国际贸易（上海）有限公司劳动合同纠纷上诉案

张胜荣与爱坦国际贸易（上海）有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第41号

　　上诉人（原审原告）张胜荣。

　　委托代理人王姬，上海融孚律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）爱坦国际贸易（上海）有限公司。

　　法定代表人JEAN-MARIEFERSING，总经理。

　　委托代理人唐建东，上海市信诚律师事务所律师。

　　上诉人张胜荣因与被上诉人爱坦国际贸易（上海）有限公司（以下简称“爱坦国际公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人张胜荣及其委托代理人王姬，被上诉人爱坦国际公司的委托代理人唐建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，张胜荣于2008年8月18日进入爱坦国际公司任外方经理的专职司机。2008年12月8日，双方签订了期限为2008年8月18日起至2010年8月17日止的劳动合同。该劳动合同约定，爱坦国际公司安排张胜荣执行八小时工作制，并保障张胜荣每周至少休息一日，因特殊原因需要延长工作时间的，每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；爱坦国际公司每月月底支付张胜荣工资1，800元，年底多支付一个月工资；爱坦国际公司每月支付张胜荣700元，包含张胜荣的社会保障基金，张胜荣自愿自行缴纳社会保险基金等。同时，该合同还约定，爱坦国际公司克扣或者无故拖欠张胜荣工资的，以及拒不支付张胜荣延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付张胜荣工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。后双方又两次签订延期协议，将张胜荣劳动合同期限延长至2014年8月17日止。同时，张胜荣月税前工资从2010年11月1日起调整为3，465元，2013年1月1日起调整为3，985元。2013年5月16日，张胜荣因加班工资问题与爱坦国际公司发生纠纷，爱坦国际公司更换了张胜荣所驾驶的沪G-E5199车辆的钥匙，后经报110出警调处。当日，爱坦国际公司向张胜荣发出违纪通知书，要求张胜荣回岗位上班。次日，张胜荣未到爱坦国际公司上班。2013年5月24日，张胜荣再次至爱坦国际公司通过举牌的方式向爱坦国际公司提出支付加班工资请求，后又经报110出警解决。同日，爱坦国际公司以邮政快递方式向张胜荣发出落款日期为2013年5月23日的解除合同告知书，以张胜荣违反多条公司纪律，2013年5月16、17、20日连续三日旷工，多次扰乱公司正常工作秩序，情绪失控，无法胜任司机一职等为由，通知于2013年5月24日解除张胜荣劳动关系。张胜荣次日收到该邮件后未再到爱坦国际公司上班。爱坦国际公司自2013年5月16日起未支付张胜荣工资。2013年6月14日，张胜荣向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求爱坦国际公司：1、按照基数2，500元补缴2008年8月至2009年9月的城镇社会保险；2、支付2013年5月16日至2013年5月31日的工资1，559元（按3，985元／月标准计算）；3、支付2008年8月18日至12月18日期间未签劳动合同的双倍工资10，000元（2，500元／月×4个月）；4、支付违法解除劳动合同赔偿金39，850元（3，985元／月×5个月×2倍）；5、支付2008年8月18日至2013年5月13日期间平时延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资，共计181，390元（其中2012年、2013年已经支付双休日及法定节假日加班工资，故这两年只主张平时延时加班工资）；6、支付2013年5月16日至2013年5月31日的未支付工资报酬（即第二项诉请）25%的经济补偿金389.80元；7、支付2008年8月至2013年5月的未支付工资报酬（即第五项诉请）25%的经济补偿金45，347.5元。2013年8月2日，该仲裁委员会作出裁决，裁令爱坦国际公司支付张胜荣2013年5月16日、5月20日至5月24日的工资1，039.57元、违法解除劳动合同的赔偿金36，383.33元，而对张胜荣其余诉讼请求均未予支持。张胜荣对此不服，诉至原审法院。

　　原审另查明，1、2008年8月21日，经上海市外高桥保税区管理委员会批复同意，爱坦国际公司司机岗位自2008年8月21日起至2009年8月20日止实行不定时工作制；2、张胜荣工作期间，爱坦国际公司每年年底多发放张胜荣一个月工资作为第十三薪。

　　原审审理中，张胜荣称，爱坦国际公司正常上班时间是上午九点至下午六点，其作为爱坦国际公司老板（外方经理）的专职司机，每日早上七点十分左右要到老板小区送老板小孩上学，之后再回来接老板上班；到爱坦国际公司后，张胜荣一般就在休息室待命，如老板出去或有法国客人来，则由其接送，其他工作任务没有；晚上下班时老板一般要七、八点离开单位，有时候还要更晚，而且老板下班后有时还要去泡吧，都是张胜荣接送，故张胜荣存在加班事实。为此，张胜荣向原审法院提供了以下证据材料：1、2013年4月的报销凭证及工作记录，以证明张胜荣如工作超过晚上八点爱坦国际公司会支付晚餐费报销，故张胜荣存在平时延时加班的事实；2、甲公司、太阳都市花园后期物业管理服务中心出具的证明、乙公司太阳都市花园客户服务中心出具的证明、以及上述两公司部分保安出具的书面证词、金门广场艾格企业的部分驾驶员的书面证词，以证明爱坦国际公司的外方经理Olivier住在上述太阳都市花园，张胜荣每日很早到该花园接外方经理上班，并在很晚送外方经理回家后将车停在该花园停车库，并让小区保安签字；3、张胜荣自行制作的工作日志，上面有爱坦国际公司外方经理住宅小区保安人员对张胜荣进出小区时间的签字确认，以证明张胜荣具体的加班情况；4、证人丙公司驾驶员陈某的劳动合同及证言。该证人陈述，其原在金门广场艾格公司担任驾驶员，艾格公司是爱坦国际公司的上级公司，故其与张胜荣之前是同事关系，平时也都在一个办公室休息；证人也是给公司老板开车，平时看到张胜荣都是晚上七、八点下班，且经常比证人晚，证人早上七点上班有时能看到张胜荣；证人所出具的证词系按其他艾格驾驶员的证词照抄的；5、证人甲公司、太阳都市花园后期物业管理服务中心保安傅某的工作牌及庭审证言。该证人陈述，其是太阳都市花园2期的小区保安，张胜荣所驾驶的女老板车辆停在证人所在物业的车库，且女老板跟保安要求，张胜荣车辆每次进来都要保安给他签字并确认时间，车辆出去不用签字。张胜荣车辆进出时间都不固定，有时候晚上十点，有时候是凌晨；张胜荣工作记录本上证人的签名确实是证人确认张胜荣进车库时所签；6、证人太阳都市花园1期的小区保安张某的上岗协议及庭审证言。该证人陈述，张胜荣是证人小区3号楼24G的男业主法国人的司机，车牌是沪牌，车牌号后四位是5199，具体记不清了；证人是小区出口处保安，张胜荣每次进出小区时间都不固定，一般早上七点左右送业主小孩上学，之后再来接法国人上班，晚上一般八、九点到小区，有时候凌晨一两点也有。经质证，爱坦国际公司对张胜荣上述证据材料1中的报销凭证真实性无异议，对张胜荣自行制作的工作记录不予认可，并表示此报销凭证也正说明爱坦国际公司加班需有领导审核签字才能认可；对上述证据材料2中物业公司证明的真实性，爱坦国际公司难以确认，但确认其外方经理Olivier确系住在张胜荣所称的太阳都市花园，张胜荣系其专职司机；对上述证据材料2中的证人证言，因证人未到庭且证言内容大体一致，故爱坦国际公司不予认可；对上述证据材料3，因是张胜荣单方面制作的工作日志，爱坦国际公司从未要求张胜荣制作，故不予认可；对上述证据材料4、5、6中证人的劳动合同等身份证明的真实性，爱坦国际公司无异议，但三位证人的证言无法证明张胜荣的加班情况，且其所出具的证词内容大体一致，故不予认可。同时，爱坦国际公司进一步表示，爱坦国际公司仅安排张胜荣接送外方经理上下班，且外方经理上班后一般很少出去，故张胜荣就一直在休息室休息，且爱坦国际公司外方经理一年的寒暑假期都要回法国，张胜荣基本也没有工作任务，故其并不存在加班事实；至于张胜荣所称的其为外方经理送小孩上学，接送外方经理泡吧等私人事务并非公司安排的工作内容，对此张胜荣应向外方经理本人主张权利。此外，原审审理中双方一致确认，爱坦国际公司已发放张胜荣2012年1月至2013年5月期间的双休日及法定节假日的加班工资。但对上述加班工资数额，张胜荣称因每月的报销凭证都在爱坦国际公司，故无法知晓；而爱坦国际公司则在原审法院多次要求其提供上述加班工资发放数额及依据的情况下，仍未提供相应依据。

　　此外，原审审理中针对张胜荣2008年12月8日才签订劳动合同的问题，张胜荣称因当时爱坦国际公司要张胜荣签订的劳动合同中约定对张胜荣适用不定时工作制，而与张胜荣一同进爱坦国际公司的另一位驾驶员的劳动合同却约定适用八小时的工作制，故张胜荣对此提出异议，不同意签订。后经双方协商，爱坦国际公司至当年12月才同意张胜荣要求，签订了执行八小时工作制的合同；且2009年初张胜荣也曾向爱坦国际公司提出过未签订劳动合同的双倍工资请求，但爱坦国际公司予以拒绝，并表示不想干就走人。爱坦国际公司则表示为何张胜荣至2008年12月才签订劳动合同不清楚，但张胜荣从未向爱坦国际公司主张过未签劳动合同的双倍工资请求。

　　原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张胜荣要求爱坦国际公司支付其2013年5月16日至2013年5月31日的工资，但从原审法院查明的事实看，张胜荣2013年5月17日未到爱坦国际公司上班，且张胜荣亦确认2013年5月25日收到爱坦国际公司的解除劳动合同通知书后未再到爱坦国际公司上班，加之2013年5月18日、19日系双休日，不属计薪日，故爱坦国际公司应按张胜荣月工资3，985元的标准支付张胜荣2013年5月16日、5月20日至5月24日期间的工资1，039.57元。张胜荣要求爱坦国际公司支付2013年5月25日至5月31日期间的工资的请求，无事实依据，原审法院不予支持。对于张胜荣所主张的未签劳动合同的双倍工资请求，虽然爱坦国际公司在张胜荣2008年8月18日入职后直至2008年12月8日才与张胜荣签订劳动合同，依法应当承担未签订书面劳动合同期间的相应责任，但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而张胜荣于2013年6月14日才提起仲裁主张上述双倍工资的权利，已明显超过法定的仲裁时效期间，且张胜荣也并无证据证明其该请求存在时效中断、中止的情形，故爱坦国际公司所称张胜荣该请求已超过仲裁时效的抗辩意见于法有据，原审法院予以采纳，对张胜荣主张双倍工资的请求，不予支持。因爱坦国际公司对仲裁认定其违法解除张胜荣劳动合同，应支付张胜荣违法解除赔偿金的裁决内容无异议，故原审法院对于张胜荣主张违法解除赔偿金的请求，可予支持。至于张胜荣被解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准，根据张胜荣月工资标准2010年11月1日起调整为3，465元，2013年1月起调整为3，985元的事实，以及爱坦国际公司年底多发放张胜荣一个月工资的实际情况，原审法院确定为3，927.08元。故爱坦国际公司应支付张胜荣违法解除劳动合同赔偿金39，270.80元。张胜荣要求按3，985元的月平均工资标准支付赔偿金的请求，无事实依据，原审法院难以如数支持。对于张胜荣所主张的2008年8月18日至2011年12月31日期间的延时加班工资、双休日及法定节假日加班工资以及2012年1月1日至2013年5月13日期间的延时加班工资的请求，张胜荣称其作为爱坦国际公司外方经理的专职司机，每日早上七点十分要接送外方经理的小孩上学，晚上有时还要接送外方经理泡吧，故每日存在延时加班情况。对此爱坦国际公司认为外方经理的上述私人事务并非爱坦国际公司安排给张胜荣的工作内容，故不认可张胜荣上述时间为延时加班。原审法院认为，由于张胜荣并没有证据证明外方经理的上述私人事务亦属于爱坦国际公司安排给其的工作内容，其将为外方经理私人事务所提供的服务亦计作为替爱坦国际公司提供劳动的主张，缺乏依据，故爱坦国际公司上述抗辩意见，原审法院予以采纳。同时，原审法院还注意到，张胜荣将爱坦国际公司外方经理接送至爱坦国际公司上班后，在爱坦国际公司外方经理不外出的情况下，张胜荣基本都在休息室待命休息，因此结合张胜荣的工作性质和工作强度，即使爱坦国际公司外方经理有时晚于正常下班时间下班，张胜荣送其回家亦难以认定为延时加班。综上，张胜荣称其2008年8月18日至2013年5月13日期间存在延时加班的主张，原审法院不予采纳，张胜荣据此要求爱坦国际公司支付上述期间的延时加班工资的请求，原审法院亦不予支持。而对于张胜荣主张的2008年8月18日至2011年12月31日期间的双休日及法定节假日加班工资请求，因爱坦国际公司确认已支付过张胜荣2012年1月至2013年5月期间的双休日及法定节假日加班工资，说明爱坦国际公司亦确认张胜荣2012年1月至2013年5月期间存在双休日及法定节假日加班的情况，而张胜荣的工作内容及性质与之前并未有发生变化，故原审法院结合张胜荣提供的爱坦国际公司外方经理所住小区的保安证人证言以及张胜荣记录的工作日志，可予认定张胜荣2008年8月18日至2011年12月31日期间确实存在双休日及法定节假日加班的情况。鉴于爱坦国际公司对张胜荣不实行考勤，再加之爱坦国际公司在法院多次要求其提供发放张胜荣2012年1月至2013年5月期间双休日及法定节假日加班工资的相应凭据以及核实相应数额的情况下，仍未予提供，故原审法院采纳张胜荣工作日志中所记录的双休日及法定节假日加班情况，并据此计算其双休日及法定节假日加班时间。经原审法院统计，张胜荣2008年8月18日至2010年10月31日期间双休日加班共计398.50小时、法定节假日加班共计22小时，2010年11月1日至2011年12月31日期间双休日加班共计186小时、法定节假日加班共计15小时。至于加班工资计算基数，由于张胜荣入职时的劳动合同中明确约定张胜荣月工资为1，800元，爱坦国际公司每月另支付700元作为张胜荣的社会保险金，由张胜荣自行缴纳社会保险费。据此，爱坦国际公司抗辩张胜荣2010年11月1日以前的加班工资基数不应包括700元社会保险费，应以月工资1，800元为计算基数的意见，原审法院予以采纳。2010年11月1日以后张胜荣月工资调整为3，465元，故应以该标准作为其加班工资计算基数。同时，原审法院也注意到，虽然经有关部门批准同意，爱坦国际公司司机岗位自2008年8月21日起至2009年8月20日止实行不定时工作制；但是张胜荣与爱坦国际公司所签订的劳动合同仍约定张胜荣实行每日八小时的标准工作制，并非实行的是不定时工作制，故爱坦国际公司仍应按标准工时制支付张胜荣上述期间的双休日加班工资。综上，爱坦国际公司应支付张胜荣2008年8月18日至2011年12月31日期间的双休日及法定节假日加班工资共计17，225.90元。至于张胜荣要求爱坦国际公司支付2013年5月16日以后未支付工资25%的经济补偿金以及上述加班工资25%的经济补偿金的请求，虽然双方劳动合同中有相关条款的约定，但爱坦国际公司系因对张胜荣所主张的上述工资及加班工资应否发放存有争议，并非劳动合同中所约定的克扣、无故拖欠或拒不支付的情形，故对张胜荣该请求，原审法院难以支持。张胜荣自愿撤回要求爱坦国际公司补缴社会保险费的请求，并不违反法律规定，且该请求事项不属于法院受案范围，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、爱坦国际公司于判决生效之日起十日内支付张胜荣2013年5月16日、2013年5月20日至2013年5月24日期间的工资共计1，039.57元；二、爱坦国际公司于判决生效之日起十日内支付张胜荣违法解除劳动合同赔偿金39，270.80元；三、爱坦国际公司于判决生效之日起十日内支付张胜荣2008年8月18日至2011年12月31日期间的双休日及法定节假日加班工资共计17，225.90元；四、驳回张胜荣要求爱坦国际公司支付2008年8月18日至2008年12月18日期间未签订劳动合同双倍工资10，000元的请求；五、驳回张胜荣要求爱坦国际公司支付未支付2013年5月16日至2013年5月31日工资报酬25%的经济补偿金389.80元的请求；六、驳回张胜荣要求爱坦国际公司支付未支付2008年8月至2013年5月加班工资25%的经济补偿金45，347.50元的请求。

　　判决后，张胜荣不服上述判决，向本院提起上诉称：双方劳动合同约定张胜荣执行八小时工作制，每日延长工作不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。而张胜荣在爱坦国际公司工作期间，爱坦国际公司经常延长张胜荣的工作时间，无故不支付加班工资，原审认为张胜荣在2008年8月18日至2013年5月31日期间的延时加班劳动属于外方经理的私人事务时间是错误的，此外，原审判决认定张胜荣在外方经理不外出的时候都在休息室待命也与事实不符。故请求本院撤销原审判决第五、六项，改判爱坦国际公司支付：2008年8月18日至2013年5月13日期间平时延时加班工资、2013年5月16日至2013年5月31日的未支付工资报酬1，039.57元25%的经济补偿金、2008年8月至2013年5月的未支付工资报酬181，390元25%的经济补偿金45，347.50元。

　　被上诉人爱坦国际公司不同意张胜荣的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

　　本院认为，关于张胜荣接送外方经理小孩上学及接送外方经理泡吧等私人事务即使属于公司安排的工作内容，但根据张胜荣在原审庭审时“平时把老板送到单位以后，就是等在休息室候命。如果老总要出去，就接送他，或者如果有法国客人，也会接送，其他任务没有”的陈述可见，即使张胜荣存在早于正常上班时间上班、晚于正常下班时间下班的情况，但根据张胜荣的工作性质和工作强度，上述情况亦不属于延时加班，原审法院据此对张胜荣要求2008年8月18日至2013年5月13日期间平时延时加班工资的诉请不予支持具有合理性，并无不当，本院予以维持。此外，张胜荣要求爱坦国际公司支付2013年5月16日以后未支付工资25%的经济补偿金以及上述加班工资25%的经济补偿金的上诉请求，不符合相关法律规定，亦不符合双方劳动合同的相关约定，故对此本院不予支持。综上所述，上诉人张胜荣的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张胜荣负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋克勤

代理审判员　　徐　焰

代理审判员　　李　弘

二〇一四年三月十九日

书　记　员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

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