吕礼善与上海奥菲思房产经营管理有限公司等追索劳动报酬纠纷上诉案

吕礼善与上海奥菲思房产经营管理有限公司等追索劳动报酬纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第1038号

上诉人（原审原告）吕礼善

被上诉人（原审被告）上海奥菲思房产经营管理有限公司

被上诉人（原审被告）应国强

上诉人吕礼善因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人吕礼善的委托代理人＊＊，被上诉人上海奥菲思房产经营管理有限公司（以下简称奥菲思公司）、应国强的共同委托代理人＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，吕礼善于2010年12月9日至＊＊国际广场担任保安，奥菲思公司系＊＊国际广场的物业管理方。吕礼善与＊＊物业维修服务社（以下简称＊＊服务社）签订了期限自2013年1月1日至12月31日的劳务协议，约定：吕礼善的工作时间执行法定工时制度，＊＊服务社严格执行国家有关休息休假的规定，因吕礼善从事工种的特殊性及服务内容的需要，约定吕礼善的工作时间实行综合计算工时制，每工作日含1小时的休息时间，吕礼善的月基本工资为人民币1，550元。＊＊服务社每月15号通过银行转账形式支付吕礼善上月工资，＊＊服务社为吕礼善缴纳了2013年1月至12月的社会保险费。原审庭审时吕礼善仍在职。2013年1月1日之前吕礼善分别与＊＊保洁服务社、＊＊家用水电设备安装维修服务社（以下简称＊＊服务社）签订了劳务协议。

吕礼善做四休二时班次为两个白班、两个夜班再休息两天，做二休一时班次为一个白班、一个夜班再休息一天。白班工作时间为早7点30分至晚19点30分，夜班工作时间为晚19点30分至次日早7点30分。

奥菲思公司及＊＊服务社提供了一份2013年1月至12月吕礼善的工资明细，其中除2013年3月及7月的实发工资与吕礼善提供的银行明细中反映的实发工资不一致，其余月份一致，该工资明细显示工资由基本工资、延长工时费、高温费、工龄工资、晚班津贴及加班费组成，奥菲思公司表示延长工时费就是延时加班工资，加班费是指法定假日加班费，晚班津贴为每次3.88元，延长工时费是按照每月平均工作20天，每天工作11小时，扣除标准工时174小时（21.75×8）得出每月平均加班46小时计算的。吕礼善对于奥菲思公司、应国强提供的工资明细不予认可，表示其从未收到过工资单，其工资中应当包含670元的岗位工资，奥菲思公司表示工资单是发放的。

吕礼善主张其2013年1月至12月每月工作天数分别为：21天、18天、21天、20天、21天、20天、21天、20天、20天、21天、20天、21天，并表示主张的每月加班工资扣掉的基本工作时间为174小时。

奥菲思公司还提供了一份2013年1月与＊＊服务社签订的协议书原件，约定由＊＊服务社负责保安、保洁等服务，＊＊服务社提供保安、保洁等人员，同时负责办理该类人员的退工等手续和日常管理。

＊＊服务社系非正规就业劳动组织，有效期自2011年1月17日至2014年1月16日，故原审法院列＊＊服务社负责人应国强为被告。

2014年1月6日吕礼善向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥菲思公司、＊＊服务社支付2010年12月9日至2013年12月31日的平时延时加班工资37，202.76元。该仲裁委员会于2014年1月8日作出决定，因＊＊服务社为非正规就业组织，不具备主体资格，决定不予受理。吕礼善对该决定不服，诉至原审法院，请求判令奥菲思公司及应国强共同支付2010年12月9日至2012年12月31日的延时加班工资29，943.36元以及2013年1月1日至12月31日的延时加班工资16，848元。

原审法院认为，服务社系非正规就业劳动组织，非劳动法意义上的用人单位，故吕礼善自2010年12月9日起先后与多家服务社建立的系劳务关系，而非劳动关系，吕礼善与奥菲思公司之间也不存在劳动关系，奥菲思公司不存在向吕礼善支付各类劳动报酬之义务。2013年1月1日之前吕礼善未与＊＊服务社建立劳务关系，故其现主张奥菲思公司、应国强支付2013年1月1日之前的加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。

因吕礼善与＊＊服务社签订的劳务协议中约定了综合工时制，并约定了工作日含1小时的休息时间，考虑到吕礼善在岗期间需要用餐，故原审法院认可吕礼善每天的工作时间中有1小时的休息时间，即吕礼善每班工作时间为11小时。在双方的劳务协议中约定了吕礼善实行综合工时制，现双方确认每月的标准工作时间为174小时，奥菲思公司、应国强未提供吕礼善2013年1月至12月的考勤记录，故原审法院采信吕礼善统计的上班天数来计算相应的延时工作劳动报酬。因吕礼善每月所得均高于劳务协议中约定的劳动报酬，奥菲思公司、应国强所述该报酬已经包含了延时加班的报酬，且奥菲思公司、应国强计算延时加班工资计算方式具有合理性，吕礼善主张其工资中包含670元的岗位工资，但吕礼善并未对双方约定过岗位工资进行举证，故原审法院对吕礼善所述不予采信，确认吕礼善收到的报酬中已经包含了延时工作劳动报酬。经原审法院计算，应国强应向吕礼善支付2013年1月1日至12月31日的延时工作的劳动报酬差额876.03元。

原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：一、应国强于判决生效之日起七日内支付吕礼善2013年1月1日至12月31日的延时工作劳动报酬差额876.03元；二、驳回吕礼善的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，上诉人吕礼善不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。吕礼善的主要理由为：（一）吕礼善事实上自入职时起即与被上诉人奥菲思公司建立了劳动关系。＊＊服务社、＊＊服务社等三个非正规就业劳动组织是奥菲思公司为逃避劳动法律责任而设立的工具组织，奥菲思公司始终是用人主体单位，应承担用人单位的法定责任。（二）奥菲思公司、应国强提供的2013年工资表仅是其单方编制的一份表格，没有加盖单位公章或员工签名确认，且无原始工资发放记录作为印证，不能认定其真实性。该工资表中所载的吕礼善等六名员工的实发工资额与该六名员工实际银行转账所得多达9处不符，其中吕礼善2013年3月、2013年7月的银行转账工资比该工资表上载明的实发工资分别多发了0.70元、6.10元，可证明该工资表的虚假性。奥菲思公司、应国强利用其从未发放明细工资单优势而任意编造出的工资构成项目不符合逻辑常理。奥菲思公司、应国强拒不提供吕礼善的出勤记录、加班记录等由其掌握管理的材料，无法证明其主张。故而系争工资表不能作为认定案件事实的证据。奥菲思公司未举证证明其已支付吕礼善系争期间的延时加班工资，原审法院仅依据实发工资高于“劳务协议”约定数额而推理出延时加班工资已支付，没有事实依据，不符合逻辑。（三）吕礼善从未拿到过工资单，吕礼善主张的工资具体构成系经奥菲思公司不同级别管理人员告知且告知内容一致。能证明支持吕礼善主张的所有出勤记录、加班记录、工资发放明细表等证据材料均由奥菲思公司、应国强掌握管理，吕礼善无法提供相关证据，依法应由奥菲思公司、应国强提供。奥菲思公司坚称发放了工资单，却无正当理由拒不提供其保管的证据，反而编造虚假证据，应当承担相应不利后果，依法推定吕礼善有关存在670元岗位工资的主张成立。（四）由于保安岗位的特殊连续性，当班期间岗位不能离人，吕礼善只能与同事互相替换吃饭，或者在岗吃饭，用餐时间应该算作上班时间，故而吕礼善每班工作时间应为12小时，折算每班延时4小时。（五）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。吕礼善与奥菲思公司发生本案争议时还在职，吕礼善的主张未超过诉讼时效。相关服务社被注销后，应当由事实用工主体且具有过错的奥菲思公司承担延时加班工资支付责任。

被上诉人奥菲思公司、应国强均不同意上诉人吕礼善的上诉请求。

本院经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

二审审理中，上诉人吕礼善申请证人徐＊＊出庭作证。徐＊＊2010年7月1日至2013年12月31日期间在被上诉人奥菲思公司担任保安，其陈述：公司经理在其面试时告知，其工资由基本工资、150元饭贴、夜班费10元／班、工龄工资50元／年、超时工资组成；后现金发放工资时，其看到工资签收单上写的是岗位工资，就询问经理，经理解释岗位工资就是超时工资。吕礼善对徐＊＊的出庭证词无异议，被上诉人奥菲思公司、应国强对徐＊＊的出庭证词不予认可。吕礼善另还提交手写的工资构成一份，主张此系奥菲思公司物业经理在另案当事人唐纪中的银行交易明细清单上就唐纪中2013年5月工资构成所写的明细，用以证明其主张的工资构成。奥菲思公司、应国强对此不予认可，不确认是奥菲思公司物业经理所写。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据上诉人吕礼善自述及在案证据，吕礼善在其主张的与被上诉人奥菲思公司存在劳动关系期间，与＊＊服务社、＊＊服务社等非正规就业劳动组织签订有劳务协议。吕礼善作为完全行为能力人，对于其所签署协议上载明的相对方应有清楚认知。原审法院认定吕礼善系争期间系与＊＊服务社、＊＊服务社等非正规就业劳动组织建立劳务关系，与奥菲思公司不存在劳动关系，具有事实依据。在吕礼善未举证证明其与奥菲思公司存在劳动报酬支付约定的情况下，原审法院基于劳务协议权利义务的相对性，认定奥菲思公司就吕礼善本案之诉求无支付义务、应国强对于吕礼善与＊＊服务社不存在劳务关系期间的诉讼主张亦无支付义务，并无不当，本院予以认同。吕礼善主张奥菲思公司在本案中须就相关服务社之注销承担系争期间吕礼善延时加班工资支付责任，于法无据，本院不予采纳。

就双方争议之2013年加班工资，奥菲思公司、应国强已提供了吕礼善2013年各月工资构成明细表，吕礼善虽对此不予认可，却未能提供证据证明奥菲思公司、应国强持有吕礼善主张的工资发放明细表拒不提供。就所主张的工资构成，吕礼善在二审中虽又补充提供证人证言、手写工资构成明细，但一则上述证据非新证据，二则从上述证据内容而言，亦难以有效证明吕礼善主张。原审法院依据双方当事人举证及陈述，采纳奥菲思公司、应国强有关吕礼善工资构成之主张，并无不当，本院予以认同。就吕礼善提出的奥菲思公司、应国强未提供吕礼善考勤记录之异议，原审法院已因奥菲思公司、应国强均未能提供吕礼善2013年考勤记录而依照吕礼善主张的2013年各月工作天数确定其加班时间。就吕礼善主张的每班工作时间，吕礼善与＊＊服务社签订的协议中约定每工作日含1小时休息时间，原审法院基于双方协议约定并结合吕礼善所从事工作岗位的实际情况，按照11小时／班统计吕礼善加班时间，并无不当。经计算，原审法院认定应国强须向吕礼善支付的延时工作劳动报酬差额未低于法定标准。

综上，吕礼善的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人吕礼善负担。

本判决为终审判决。

审判长金绍奇

代理审判员陈蓓蓉

代理审判员孙少君

二〇一四年八月十五日

书记员陈丽

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