关芳与广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司工伤保险待遇纠纷上诉案

关芳与广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司工伤保险待遇纠纷上诉案

广东省阳江市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)阳中法民一终字第234号

　　上诉人（原审被告）：关芳。

　　委托代理人：潘永媛，阳春市公职律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司。

　　负责人：吕海波，该公司总经理。

　　委托代理人：陈富锋。系该公司的员工。

　　上诉人关芳因与被上诉人广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司（以下简称一新集团阳江分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法民一初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　2013年11月15日，一新集团阳江分公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销阳劳人仲案非终字（2013）第41号《仲裁裁决书》，判令一新集团阳江分公司无需支付一次性伤残补助金25558元（1966元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金11796元（1966元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金49150元（1966元／月×25个月）、停工留薪期工资23592元（1966元／月×12个月）、住院护理费27500元（100元／日×61日×2人＋100元／日×153日）、住院期间伙食补助费7490元（50元／日×70%×214日）给关芳；2、本案受理费由关芳承担。主要事实和理由是：一新集团阳江分公司不是本案中的当事人和责任人。关芳称在阳江市上东新城二期工程工地从事拉砖等打杂工作，上东新城二期工程不是一新集团阳江分公司的工程项目，与关芳无劳动关系。同时，根据《中华人民共和国公司法》第14条的规定，一新集团阳江分公司是没有法人资格，诉讼主体不适格。一新集团阳江分公司在仲裁时缺席是因阳江市劳动人事争议仲裁委员会没有履行文书送达和告知义务，一新集团阳江分公司至今没有收到阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》，只收到阳劳人仲案非终字（2013）第41号《仲裁裁决书》，所以仲裁程序不合法。

　　关芳答辩称：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，由法人依法设立并领取营业执照、有一定的组织机构和财产的分公司可以以自己的名义参与诉讼。因此，一新集团阳江分公司称诉讼主体不适格是错误的。二、关芳于2011年2月20日起受聘到一新集团阳江分公司上东新城二期工程工地做工，于同年3月23日17时在工地13楼吊笼口右侧传递桥排时，由于该处没有安全设施，从而踏空跌落第9楼外排山架与阳台之间受伤，阳江市劳动和社会保障局认定关芳的受伤为工伤。三、一新集团阳江分公司对于工伤认定既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，且其在劳动争议仲裁程序中也从未提出过异议。因此，阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》是具有法律效力的文书。综上所述，一新集团阳江分公司的诉讼请求无理无据，恳请查明事实，依法驳回一新集团阳江分公司诉讼请求，维持阳劳人仲案非终字（2013）第41号仲裁裁决书，以维护关芳的合法权益。

　　原审法院经审理查明：一新集团阳江分公司领有营业执照。关芳是一新集团阳江分公司雇请的员工，双方没有签订劳动合同，一新集团阳江分公司也没有为关芳缴纳工伤保险费。2011年2月20日关芳在一新集团阳江分公司承建的上东新城二期工程工地做杂工。2011年3月23日17时，关芳在一新集团阳江分公司承建的上东新城第二期工程工地13楼传递桥排时，因踏空从13楼跌下9楼排棚架受伤，随即被送到阳江市人民医院住院治疗，医院诊断为：1、腰5椎Ⅰ度前滑脱；2、腰5双侧椎弓峡部骨折；3、外伤性颈4／5、5／6椎间盘突出症；4、右下颌骨体部骨折并左侧下颌髁状突骨折；5、右额部硬膜下积液；6、头部头皮挫裂伤并右枕部头皮血肿；7、全身多处软组织挫伤；8、双侧少量胸腔积液。2011年10月23日，关芳病情好转出院，住院共214天。根据医嘱，2011年3月23日至2011年5月22日关芳住院需留陪人两名，其余住院时间需留陪人一名。医药费由一新集团阳江分公司支付。关芳住院期间一新集团阳江分公司未派人进行护理，未支付护理费，也没有支付关芳住院期间的住院伙食费。2011年10月13日，关芳以一新集团阳江分公司为用人单位向阳江市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2012年11月5日，阳江市人力资源和社会保障局作出阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》，并送达给一新集团阳江分公司，一新集团阳江分公司的工作人员钟坪于2012年11月23日签收。一新集团阳江分公司对阳江市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》没有申请复议和提起行政诉讼。关芳向阳江市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2013年4月25日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出阳劳能伤鉴（2013）43号《劳动能力鉴定结果通知书》，评定关芳伤残等级为七级，停工留薪期12个月。一新集团阳江分公司工作人员司徒尤丽于2013年5月16日收到《劳动能力鉴定结果通知书》。关芳向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。阳江市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月14日作出阳劳人仲案非终字（2013）第41号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司应于本裁决生效之日起5日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、伙食补助金等145086元给申请人关芳。二、驳回申请人的其他仲裁请求。一新集团阳江分公司认为其公司没有法人资格，不是适格的诉讼主体，且上东新城二期工程不属其工程项目，关芳并非其雇请的员工，故向法院起诉，请求如诉称。

　　另查，阳江市人力资源和社会保障局、阳江市地方税务局联合发的阳人社发（2012）151号《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》的规定，失业、基本医疗、工伤、生育保险以本市2010年度职工月平均工资（1966元）作为缴费基数。

　　根据广东省财政厅粤财行（2007）229号文件规定，伙食补助费50元／天。

　　原审法院向阳江市卫生局调查护工的劳务报酬，阳江市卫生局对本院作出阳卫函（2013）113号《关于对阳江市江城区人民法院调查的复函》，一般由护工与病人或其家属协商解决，护工的劳务报酬每天基本在100元至105元之间。

　　上述事实有一新集团阳江分公司提供的营业执照、组织机构代码证、责任人身份证、仲裁裁决书、关芳提供的关芳身份证、工伤认定书、劳动能力鉴定结果通知书、病历、诊断证明、邮政回执及送达回证及庭审记录为证，经本院综合分析予以认定。

　　原审法院认为：关于一新集团阳江分公司是否具有用工主体资格问题。2009年9月25日阳江市工商行政管理局江城分局核发了广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司营业执照。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，一新集团阳江分公司具有用工主体资格，一新集团阳江分公司主张其没有法人资格不具用工主体资格没有法律依据，原审法院不予采纳。

　　关于一新集团阳江分公司、关芳是否存在劳动关系问题。阳江市人力资源和社会保障局作出阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》认定关芳是在一新集团阳江分公司承建的工地工作受伤，认定关芳所受的伤属工伤，一新集团阳江分公司对阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》在法定期限内没有申请复议及起诉，《认定工伤决定书》已生效，因此应认定一新集团阳江分公司、关芳存在劳动关系。

　　关芳是一新集团阳江分公司招用的工人，双方虽然没有签订劳动合同，也未建立社会保险关系及缴纳工伤保险，但存在事实劳动关系。关芳在申请仲裁时没有请求解除与一新集团阳江分公司的劳动关系。

　　关于关芳的月平均工资问题。一新集团阳江分公司、关芳均未能提供证据证实关芳的工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，关芳的工资应按当地在岗职工平均工资计算。关芳于2011年受伤，参照阳江市上年度（即2010年）职工月平均工资在岗职工平均工资（1966元）作为确定关芳的月平均工资。

　　阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》有一新集团阳江分公司的员工钟坪签收，一新集团阳江分公司在庭审时确认钟坪是保安，一新集团阳江分公司主张阳江市人力资源和社会保障局没有送达《认定工伤决定书》给其的证据不足，故原审法院不予支持。

　　由于一新集团阳江分公司没有为关芳购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，一新集团阳江分公司应按工伤保险待遇项目和标准向关芳支付费用。

　　关于工伤保险待遇问题。关芳评为七级伤残，停工留薪期12个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，一新集团阳江分公司应支付关芳停工留薪期工资23592元（1966元／月×12个月）。

　　关于关芳住院期间伙食费补助问题。关芳住院共214天，一新集团阳江分公司没有支付关芳住院伙食费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，一新集团阳江分公司应支付关芳住院伙食费7490元（50元／日×70%×214日）。

　　关于关芳的护理费问题。关芳受伤住院期间，一新集团阳江分公司没有派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，一新集团阳江分公司应支付给关芳护理费，鉴于阳江市护工的报酬基本为每日100元，关芳住院共214天，其中2011年3月23日至2011年5月22日共61天留两名陪人，2011年5月23日至2011年10月23日共153天留陪人一人，一新集团阳江分公司应支付给关芳护理费27500元（61天×100元／天×2人＋153天×100元／天）。

　　关于关芳的一次性伤残补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。一新集团阳江分公司应支付关芳一次性伤残补助金25558元（1966元／月×13个月）。

　　关于是否支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，由于一新集团阳江分公司、关芳并未解除劳动关系，一新集团阳江分公司请求不支付关芳一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金依法有据，原审法院予以支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《广东省工资支付条例》第四十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款、第三十四条第一款、第五十七条之规定，判决如下：一、限广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金25558元、停工留薪期工资23592元、护理费27500元、住院伙食费7490元共84140元给关芳。二、案件受理费10元由广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　上诉人关芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）阳城法民一初字第1191号民事判决书，并改判广东一新集团阳江分公司支付停工留薪工资23592元、住院伙食费7490元、护理费27500元、一次性伤残补助金25558元，及一次性工伤医疗补助金11796元、一次性伤残就业补助金49150元，合计145086元给关芳。2、判决本案一、二审的受理费用由被上诉人一新集团阳江分公司承担。主要事实与理由：关芳与一新集团阳江分公司虽然没有签订解除劳动关系的书面合同，但是，关芳自2011年10月23日出院后至今，一新集团阳江分公司不再安排关芳工作，也不再发放工资补贴福利给关芳，即事实上已将关芳解聘，双方早已终止了劳动关系。因此原审判决认定一新集团阳江分公司、关芳并未解除劳动关系错误。根据《广东省工伤保险条例》第26、25、34条之有关规定，关芳工伤七级伤残享受的工伤保险待遇应是：1、停工留薪工资1966元／月×12个月＝23592元；2、住院伙食费50元／天×70%×214日＝7490元；3、护理费61天×100元／天×2人＋153天×100元／天×1人＝27500元；4、一次性伤残补助金1966元／月×13个月＝25558元；5、及一次性工伤医疗补助金1966元／月×6个月＝11796元；6、一次性伤残就业补助金1966元／月×25个月＝49150元，合计145086元。

　　综上所述，（2013）阳城法民一初字第1191号《民事判决书》认定事实错误，为此特提出上诉，以维护上诉人关芳的合法权益。

　　被上诉人一新集团阳江分公司答辩称：1、本案如果劳动合同的主体是事实的话，一审的判决是正确的，但是实际上关芳是由广东一新长城建筑有限公司阳江四分公司雇请的员工，所以本案的赔偿主体不是广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司。2、关芳未能提供与广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司存在劳动合同关系的证据，一审未能调查清楚劳动主体问题而作出的判决是错误的。

　　本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

　　本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人是否具有用工主体资格。2、上诉人与被上诉人双方是否存在劳动关系。3、被上诉人是否应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

　　关于被上诉人一新集团阳江分公司是否具有用工主体资格的问题。阳江市工商行政管理局江城分局于2009年9月25日核发了广东一新长城建筑集团有限公司阳江分公司营业执照。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，一新集团阳江分公司具有用工主体资格，一新集团阳江分公司主张其没有法人资格不具用工主体资格没有法律依据，本院不予采纳。

　　关于关芳与一新集团阳江分公司双方是否存在劳动关系的问题。阳江市人力资源和社会保障局作出阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》查明关芳是在一新集团阳江分公司承建的工地工作受伤，认定关芳属工伤，一新集团阳江分公司对阳人社工认字（2012）118号《认定工伤决定书》在法定期限内没有申请复议或提起诉讼，《认定工伤决定书》已生效。关芳是一新集团阳江分公司招用的工人，双方虽然没有签订劳动合同，也未建立社会保险关系及缴纳工伤保险，但双方存在事实劳动关系。

　　一新集团阳江分公司是否应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，由于上诉人在向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时没有明确请求解除劳动关系，上诉人与被上诉人双方并未解除劳动关系，因此上诉人主张被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不符合规定，本院不予支持，原审判决并无不当。

　　鉴于上诉人、被上诉人对原审认定的一次性伤残补助金25558元、停工留薪期工资23592元、护理费27500元、住院伙食费7490元没有异议，本院予以确认。

　　综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。关芳上诉主张的理据不足，对其上诉请求本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人关芳负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈德印

　　审　判　员　　黄光汉

　　代理审判员　　黄英燕

　　二〇一四年八月十五日

　　书　记　员　　陈秋瑜 

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