东莞乡泉电子五金科技有限公司与杨剑劳动合同纠纷上诉案

东莞乡泉电子五金科技有限公司与杨剑劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第334号

上诉人（原审被告）：东莞乡泉电子五金科技有限公司。

法定代表人：徐富华，总经理。

委托代理人：吴泷飞、陈妙珠，分别系广东格雷兄弟律师事务所律师及辅助人员。

被上诉人（原审原告）：杨剑。

上诉人东莞乡泉电子五金科技有限公司（以下简称“乡泉公司”）因与被上诉人杨剑劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：杨剑于2012年12月14日入职乡泉公司，任职冲压工，双方签订了劳动合同，乡泉公司为杨剑参加了社会保险。杨剑于2013年1月16日发生受伤事故，于2013年1月24日被东莞市社会保障局认定为工伤，于2013年4月24日由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。2013年5月2日，杨剑领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金22720元，于2013年7月9日领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性工伤医疗补助金11360元。杨剑于2013年5月22日向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求为：一、解除杨剑与乡泉公司之间的劳动关系；二、由乡泉公司支付杨剑：1.解除劳动关系的经济补偿金1520.46元；2.停工留薪期工资差额6567.78元及100%的赔偿金6567.78元；3.2013年4月25日至5月24日工资3040.92元及100%的赔偿金3040.92元；4.一次性伤残补助金差额25934.72元；5.一次性工伤医疗补助金24327.36元；6.一次性伤残就业补助金121636.8元。仲裁庭于2013年7月3日裁决：一、确认杨剑和乡泉公司之间劳动合同关系已解除。二、由乡泉公司支付杨剑一次性伤残就业补助金97640元；三、由乡泉公司支付杨剑一次性伤残补助金差额16336元；四、由乡泉公司支付杨剑工伤期间停工留薪期工资差额5234.7元；五、由乡泉公司支付杨剑2013年4月25日至5月22日工资（伤残津贴）1367元；六、驳回杨剑的其他仲裁请求。杨剑与乡泉公司均不服仲裁结果，先后向原审法院起诉。

经过开庭审理，另查明如下事实：

（一）约定的工资报酬：杨剑主张双方约定每月上班26日，每天上班12小时，但没有确定相应的工资报酬；乡泉公司主张双方约定每天工作8小时，每周工作5天，工资为6.89元／小时，并提供了劳动合同为据。

（二）杨剑受伤前的月工资数额：乡泉公司向原审法院提交了杨剑2012年12月至2013年4月工资表，杨剑对该工资表的真实性予以确认。根据工资表可以显示，基本月薪为1200元，其中2012年12月工资数额为1403元、2013年1月工资为1434元、2013年2月工资为768.7元、3月工资为1171元、4月份工资891.1元（只是计算了17.8天的上班天数）。乡泉公司同时也提交了该段期间的考勤记录，杨剑对考勤记录真实性也予以确认。

（三）解除劳动关系的时间及原因。杨剑以乡泉公司没有足额支付劳动报酬为由于2013年5月22日向仲裁庭申诉要求解除与乡泉公司的劳动关系。乡泉公司主张杨剑出院后一直要求与乡泉公司解除劳动关系，且一直与乡泉公司方协商工伤待遇，并未回厂上班，因此乡泉公司认为应该认定评残之日2013年4月24日为解除劳动关系的时间。

（四）停工留薪期间。杨剑主张停工留薪期间为发生工伤之日2013年1月16日至评残之日2013年4月24日止；而乡泉公司认为应该按照实际的医疗期间及东坑医院的诊断证明认定停工留薪期间为2013年1月16日至4月4日。根据2013年2月2日、2013年3月5日的诊断证明，上面医嘱均注明需要休息1个月左右。

（五）2013年4月25日至解除劳动关系之日的工资。杨剑认为评残后乡泉公司没有安排杨剑上班，也没有给予杨剑任何安排，乡泉公司应该支付杨剑该段时间的伤残津贴。乡泉公司主张是杨剑不回来上班，乡泉公司愿意继续维持劳动关系。

（六）医疗费问题。杨剑确认医疗费已经由社保报销，同意在本案中抵扣乡泉公司向医院交的押金3000元。

另查明，杨剑确认并无劳动行政部门责令乡泉公司支付拖欠的工资报酬。

原审法院认定以上事实的证据，有杨剑提供的劳动能力鉴定书、工伤认定书、病例、诊断证明书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工资表、乡泉公司提供的员工履历表、劳动合同、考勤表、工资表、病历、出院记录、诊断证明、东莞市社会基本医疗保险个人支付清单费用结算清单、东劳人仲东坑庭案字（2013）36号仲裁裁决书以及庭审笔录等。

原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案杨剑、乡泉公司对于解除双方的劳动关系不持异议，原审法院亦予以确认。至于解除劳动关系的原因，原审法院认为乡泉公司并未提供任何证据证明双方的劳动关系于杨剑申请仲裁前已经解除，因此，原审法院确认双方解除劳动关系的时间为杨剑提起仲裁之日即2013年5月22日。另本案双方当事人争议的焦点有以下几个方面：

第一、杨剑正常上班时间的工资数额如何认定。

从乡泉公司提供劳动合同来看，双方约定正常上班时间的工资为6.89元／小时，高于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，并未违反法律规定。根据核算，双方约定的正常上班时间工资为6.89元／小时×8小时×21.75天＝1198.86元，和工资表上显示的底薪1200元相符。根据双方当事人签订的合同以及工资实际发放情况来看，原审法院确认杨剑正常上班时间的月工资为1200元／月。

第二、杨剑受伤前月平均工资如何认定。

杨剑于2012年12月入职，2013年1月发生工伤，由于2013年1月发放的工资不能完整反映足月加班费支付的情况，原审法院以2012年12月的工资实际发放情况进行核算。根据杨剑2012年12月的考勤表显示，杨剑正常上班时间上班88小时，平时加班33小时，周末加班35小时，折合成正常上班时间为：88小时＋33小时×150％＋35小时×200％＝207.5小时。杨剑当月工资应当为6.89元／小时×207.5小时＝1429.68元，乡泉公司实际发放的数额为1403元，应当予以补足（但杨剑并未提出该项请求），原审法院认定杨剑于2012年12月14日至31的应发工资为1429.68元，可以据此推算整月工资为1429.68元÷18天×30天＝2382.80元，即原审法院据此认定杨剑受伤前月平均工资为2382.80元。

第三、乡泉公司是否足额发放杨剑受伤之日至解除劳动关系之日即2013年5月22日的工资以及伤残津贴的数额如何认定。

原审法院认为，该段期间的工资可以分为两个部分，第一个部分为停工留薪期间的工资，第二个部分为停工留薪期满至解除劳动关系前的工资。

关于第一部分停工留薪期间的工资。双方当事人在庭审中一致确认，医院于2013年3月5日最后一次诊断证明书上的医嘱为休息一个月左右。按照医嘱，杨剑因本次工伤应当最晚休息至2013年4月5日。鉴于杨剑并未提供新的诊断证明书证明杨剑还需要继续休息，因此，原审法院确认杨剑的停工留薪期间为2013年1月16日至4月5日。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。根据以上规定，计算杨剑停工留薪期间的工资应按杨剑正常工作时间的工资待遇计算（不包括加班费）。具体核算如下：1.2013年1月份工资：根据杨剑2013年1月份的考勤表显示，杨剑正常上班时间上班144小时（已含法定节假日未上班的天数以及停工留薪期间），平时加班16小时，周末加班19小时，折合成正常上班时间为：144小时＋16小时×150％＋19小时×200％＝206小时。杨剑当月工资应当为6.89元／小时×206小时＝1419.34元，乡泉公司实际发放的数额为1434元，已经足额发放。2.2013年2月至4月5日，乡泉公司应当按照正常上班时间工资每月1200元支付杨剑停工留薪期间的工资，具体为：1200元＋1200元＋1200元÷21.75天×5天＝2675.86元。乡泉公司已经支付的数额为：768.7元＋1171元＋891.1元＝2830.80元，因此，原审法院认为，乡泉公司已经足额支付停工留薪期间工资，没有差额需要补足。需要说明的是，从2013年4月的工资表来看，乡泉公司计算的正常出勤天数是17.8天，大致是计算到了2013年4月24日，也就是说乡泉公司自愿将停工留薪期间计算至评残之日，并支付相应的停工留薪期间的工资，属于对其权利的合法处分，原审法院予以确认。

关于第二个部分停工留薪期满至解除劳动关系前的工资，原审法院认为，双方确认该段期间杨剑并未回厂上班，也未实际提供劳动，乡泉公司无需另行发放工资，但根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，乡泉公司在杨剑评定伤残等级后并未为杨剑安排工作，也无证据证明已经为杨剑安排了工作，应该支付该段时间的伤残津贴。根据核算，乡泉公司应该向杨剑支付2013年4月25日至5月22日期间的伤残津贴为2382.80元×60%÷30天×28天=1334.37元。

第四、乡泉公司是否应当支付杨剑解除劳动关系的经济补偿金。

从杨剑在仲裁阶段提交的仲裁申请可以看出，杨剑要求解除劳动关系的原因有两点，一是认为乡泉公司没有足额发放停工留薪期间的工资，二是没有没有足额为申请人缴纳工伤保险费。原审法院认为，从前述计算结果来看，乡泉公司并无少发杨剑停工留薪期间的工资，也为杨剑缴纳了相应的工伤保险，虽然缴费基数存在差额，但杨剑可以通过正当的途径获得救济，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条的规定，并不能成为提出被迫解除劳动关系的理由，因此，杨剑要求乡泉公司支付解除劳动关系的经济补偿金的理由不能成立，原审法院依法不予支持。

第五、乡泉公司应当如何支付杨剑一次性伤残补助金。

依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。本案杨剑受伤前月平均工资为2382.80元，乡泉公司应当支付杨剑一次性伤残补助金为：2382.80元×16个月＝38124.80元。东莞市社会保险基金管理中心已经支付杨剑一次性伤残补助金22720元，还应当支付的差额为：38124.80元－22720元＝15404.80元。

第六、乡泉公司应当支付杨剑一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的差额以及具体数额。

《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系；（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准：六级伤残为四十个月的本人工资。因此，乡泉公司应当支付杨剑一次性工伤医疗补助金为2382.80元×8个月＝19062.40元，扣除东莞市社会保险基金管理中心已经支付的11360元，乡泉公司还应当支付差额19062.40元－11360元＝7702.40元。依照上述规定，六级伤残的一次性伤残就业补助金标准为四十个月的本人工资，即乡泉公司应当支付杨剑一次性伤残就业补助金数额为：2382.8元×40个月＝95312元。

对于杨剑提出伤残鉴定费146元，原审法院认为，乡泉公司在庭审中表示同意支付伤残鉴定费的前提是杨剑能够出示发票，本案中杨剑并未提供相应的发票。此外，伤残鉴定费依照《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，属于工伤保险基金支付的范畴，并非是用人单位的责任。另外，杨剑的该项诉请也未经过仲裁程序，因此，原审法院依法不予支持。至于乡泉公司提出要求杨剑退回住院押金3000的请求，杨剑不持异议，并同意在工伤待遇中予以抵扣，原审法院予以确认。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认杨剑和乡泉公司的劳动关系已经于2013年5月22日解除；二、限乡泉公司于判决发生法律效力之日起五日内支付杨剑一次性伤残补助金差额15404.80元、一次性工伤医疗补助金7702.40元、一次性伤残就业补助金95312元；三、限乡泉公司于判决发生法律效力之日起五日内支付杨剑伤残津贴1334.37元；四、限杨剑于判决发生法律效力之日起五日内退回乡泉公司住院押金3000元；五、驳回杨剑的其他诉讼请求；六、驳回乡泉公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由杨剑负担5元，乡泉公司负担5元。

一审宣判后，乡泉公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决乡泉公司支付一次性伤残补助金差额15404.80元、一次性工伤医疗补助金7702.40元、一次性伤残就业补助金95312元错误。一次性伤残补助金应该根据双方约定的工资计算，双方约定的工资是5天8小时工作制，每小时工资为6.89元，按此标准乡泉公司无需支付一次性伤残补助金差额，且社保局已经支付该部分待遇22720元。一次性医疗补助金，该费用应该由社保部门支付，且杨剑至今没有申请该费用，不存在差额问题。至于一次性伤残就业补助金，由于杨剑在乡泉公司工作不满一个月，应当按照双方在合同约定的工资标准计算该金额。二、一审判决乡泉公司应支付杨剑伤残津贴1334.37元错误。由于杨剑入职时间较短未能完整反映工资情况，乡泉公司认为应该依据劳动合同约定每天工作8小时，每周工作5天，底薪1200元为计算依据。请求：乡泉公司无需支付杨剑一次性伤残补助金差额15404.80元、一次性工伤医疗补助金7702.40元、一次性伤残就业补助金95312元，伤残津贴1334.37元，并由杨剑负担本案诉讼费。

被上诉人杨剑答辩称：根据杨剑的实际工作时间和劳动合同约定，无论按照十二个工资折算还是按照十二月和一月两个月足月工资计算，均高于一审判决认定的平均工资标准。乡泉公司仅以杨剑正常工作时间工资作为工伤前的月平均工资标准，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，杨剑在工作中受伤，依法享有工伤待遇。《工伤保险条例》第十条第一款规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。可见，用人单位应当按照劳动者的实际工资缴纳工伤保险费，劳动者的工伤待遇按照实际工资计算。未足额缴纳工伤保险费导致劳动者工伤待遇损失的，用人单位应当补足差额。杨剑于2012年12月入职乡泉公司，2013年1月受伤，因2013年1月工资不能完整反映加班费支付情况，原审法院以杨剑2012年12月工资核算杨剑的月工资数额并作为计算一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金和伤残津贴的的基数并无不当，本院予以维持。

综上所述，乡泉公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由乡泉公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长叶志超

审判员杨玲冰

代理审判员王聪

二〇一四年二月十一日

书记员叶婉珍

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