冯军与东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂等劳动合同纠纷上诉案

冯军与东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂等劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2013)东中法民五终字第2266号

　　上诉人（原审原告）：冯军。

　　委托代理人：杜抚民，广东科德（东莞）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂。组织机构代码为72119022-X。系“三来一补”企业。

　　负责人：麦炽森。

　　被上诉人（原审被告）：宝盈五金塑胶有限公司。系东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂的外方第一商号。

　　法定代表人：李玉康，董事长。

　　两被上诉人共同委托代理人：吴海涌，广东莲馨律师事务所律师。

　　上诉人冯军因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定：一、入职时间：2004年4月11日

　　二、工作岗位：副总。

　　三、是否已签订劳动合同：东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂（以下简称宝盈厂）与冯军已签订劳动合同，合同中约定冯军的基本工资为东莞市最低工资标准，并约定宝盈厂每月30日发放冯军上月工资。

　　四、工资约定：冯军主张其每月工资为10000元，并提供了一份由宝盈厂2012年5月16日出具的《收入证明》证明，该证明载明：“此证明仅供职工向银行申请个人住（商用）房、消费贷款使用”。对此，宝盈厂确认真实性，但主张该证明是为了帮助冯军申请房贷所出具的，并不代表冯军的真实工资情况。

　　宝盈厂提交了的2012年5月至2013年5月期间的工资表及2013年3月宝盈公司的法人李玉康转账网上银行电子回单予以证明冯军的实际工资数额，分别为：3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、10000元、3500元、3500元、2000元、7000元、3902元、255元。宝盈厂表示每月通过银行转账的方式支付工资给员工（其中多次由宝盈公司的法人李玉康转账支付），故无员工本人签名确认的工资条。由于冯军系宝盈厂业务副总，基本月薪为3500元／月，另有一部分为提成，有业务就有提成，没有业务就为固定的3500元，故每月工资金额差别较大。另，宝盈厂确认冯军2013年4月、5月工资尚未支付。

　　冯军认为上述工资表没有其本人签名，不予以确认真实性，并主张宝盈厂每月通过银行转账的方式支付其部分工资，另有大部分的工资系通过现金形式支付，且宝盈厂尚未支付2013年3月至5月的工资。庭审时，原审法院告知冯军，宝盈厂已对工资水平举证，现冯军提出反驳意见，考虑到宝盈厂作为用人单位，通常大批量同时支付多人工资，银行要抽取其中某一个人的转账记录并整理成流水，耗费时间较长，而由冯军提供收款流水较为便利，要求冯军在三个工作日内向原审法院提供工资转账银行流水，逾期提交，需承担相应不利后果。但冯军逾期未能向原审法院提交工资转账银行流水。

　　五、2013年3月至5月出勤及工资情况：根据宝盈厂提供冯军的工资表显示冯军2013年3月出勤22天，休息日加班32小时，加班费509元，业务提成4991元，全勤100元，基本工资1400元，合计7000元；2013年4月出勤21天，休息加班24小时，加班费382元，全勤100元，业务提成2020元，加班费382元，基本工资1400元，合计3902元；2013年5月3天，没有进行加班，其他64元，基本工资191元，合计255元。冯军对宝盈厂提交的工资表不予确认，但未能提供证据予以反驳。

　　六、解除劳动关系的时间及原因：冯军于2013年5月4日以快递形式向宝盈厂发出《解除劳动关系通知书》。以宝盈厂长期拖欠其工资为主张其被迫解除劳动关系，对此，冯军提供了《解除劳动关系通知书》及《全球邮政特快专递》予以佐证。

　　宝盈厂对于冯军主张的不予以确认，称没有收到《解除劳动关系通知书》，且没有拖欠冯军工资。宝盈厂主张其于2013年4月29日发出《通知》，通知全体员工2013年3月工资需延迟到5月6日发放，并且宝盈公司的董事李玉康已通过银行将冯军3月工资7000元汇入到冯军的银行账户。冯军对于宝盈厂提交的《通知》不予以确认，并主张没有见过，对于宝盈公司法人李玉康2013年5月6日、7日汇其账户的7000元，冯军认为并非其3月工资，其每月工资应为10000元。

　　七、仲裁情况：2013年5月6日，东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭受理了冯军的申诉，其请求裁决：1.确认冯军与宝盈厂之间的劳动关系已解除；2.宝盈厂向冯军支付拖欠的2013年3月至5月期间工资共21818元；3.宝盈厂向冯军支付解除劳动关系的经济补偿95000元；4.宝盈厂向冯军支付未签订劳动合同的双倍工资差额110000元。该仲裁庭于2013年6月8日作出东劳人仲长庭案非终字（2013）232号仲裁裁决书，裁决：1.确认宝盈厂与冯军之间的劳动关系已解除；2.由宝盈厂支付冯军2013年4月工资3902元、5月工资255元；3.驳回冯军提出的其他申诉请求。

　　原审法院认定上述事实的证据有：仲裁裁决书及送达回证、工牌、《收入证明》、《解除劳动关系通知书》、快递单、《通知》、考勤记录、网上银行电子回单、工资表、劳动合同、双方当事人陈述及庭审笔录等。

　　原审法院认为：冯军与宝盈厂已签订书面劳动合同，双方存在合法的劳动合同关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。双方对于劳动合同关系已经解除并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.宝盈厂是否需要支付冯军2013年3月至5月期间工资21818元；2.宝盈厂是否需要支付冯军解除劳动关系的经济补偿。

　　针对第一个争议焦点，首先，冯军提交的《收入证明》中明确载明：“此证明仅供职工向银行申请个人住（商用）房、消费贷款使用”，宝盈厂主张该证明是为了帮助冯军申请房贷所出具的，并不代表冯军的真实工资情况的陈述符合一般生活惯例。其次，庭审时双方均确认冯军的工资是通过银行转账方式发放，但冯军无正当理由逾期拒不向原审法院提交其工资的银行转账记录，应承担举证不能的不利后果。再次，冯军主张工资分两部分发放且有其本人签名确认的工资条，但未能提供任何证据证明，而宝盈厂对于没有签名的工资条、工资结构及考勤情况的陈述并无明显不符合常理及矛盾之处。综上，原审法院对于冯军主张的月薪10000元不予以采信，采信宝盈厂提供冯军的工资表。根据《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定，宝盈厂应支付冯军2013年4月工资3902元、5月工资255元。

　　针对第二个争议焦点，冯军与宝盈厂在劳动合同中约定宝盈厂每月30日支付冯军上月工资，即宝盈厂应在4月30日前支付冯军3月份工资。宝盈厂推迟支付冯军该月份工资的时间仅为6天，尚未对冯军的生活造成严重影响，且宝盈厂仅于该月份拖欠工资，并无证据显示宝盈厂长期连续拖欠工资，故冯军提出被迫解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，对于冯军要求宝盈厂、宝盈公司支付其经济补偿的请求，原审法院不予支持。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《广东省工资支付条例》第十条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认冯军与宝盈厂、宝盈五金塑胶有限公司的劳动合同关系已解除；二、宝盈厂、宝盈五金塑胶有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向冯军支付2013年4月工资3902元，5月工资255元；三、驳回冯军的其他诉讼请求。本案受理费5元，由冯军负担。

　　一审宣判后，冯军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院依据宝盈厂提供的仅为电脑打印、无任何人签名的《工资表》来认定冯军的工资是错误的。宝盈厂依法应承担工资的举证责任。冯军已经提交了《收入证明》，应当予以采信。二、宝盈厂向一审法院提交的《通知》是事后伪造的。宝盈厂单方发《通知》迟发工资不能免除其应承担的法律责任。三、冯军收到了7000元，但不能表示宝盈厂已经支付了2013年3月工资。该7000元的付款人不是宝盈厂，而且冯军的工资为10000元。四、宝盈厂拖欠工资，冯军有权解除劳动合同，并有权要求宝盈厂支付经济补偿金。请求：一、撤销原审判决，改判宝盈厂、宝盈五金塑胶有限公司支付2013年3月至5月工资21818元、解除劳动关系经济补偿金95000元；二、本案诉讼费由宝盈厂、宝盈五金塑胶有限公司承担。

　　宝盈厂、宝盈五金塑胶有限公司答辩称：一、月平均工资的举证责任。一般情况工资的举证责任应由用人单位承担，但本案中由于宝盈厂员工工资通过银行转账，冯军个人银行账户转账记录的举证责任应由冯军承担。冯军拥有对其不利的证据而不提供应承担举证不能的法律后果。二、关于解雇原因。冯军提供的解除劳动关系通知上并没有宝盈厂签收，即使宝盈厂有收到该通知，但宝盈厂没有发放工资的天数只有6天，没有对冯军生活造成严重影响，故宝盈厂不存在迫使其离职。请求驳回上诉，维持原判。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经审理查明，对原审认定的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。双方二审争议的焦点有两点，一是冯军2013年3月至5月的工资，二是宝盈厂依法应否支付解除劳动关系的经济补偿。

　　关于第一个焦点。冯军主张其工资分现金及银行转帐两部分发放且有其本人签名确认的工资条，但未能提供任何证据证明，故原审法院不予采信是正确的。冯军提供的《收入证明》中载明：“此证明仅供职工向银行申请个人住（商用）房、消费贷款使用”，因此，单凭该《收入证明》来认定冯军的实际工资金额是不恰当的。宝盈厂依法应当对冯军的工资金额承担相应的举证责任，但宝盈厂主张该厂员工的工资通过该厂法定代表人的银行账户或该厂的银行账户转帐发放；原审法院根据本案的实际情况按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，限令冯军提交其工资的银行转账记录并无不当。经原审法院释明，冯军无正当理由逾期拒不提交其工资的银行转账记录；故，原审法院采信宝盈厂提交的工资单是有道理的，本院予以维持。至于2013年3月工资，根据宝盈厂提交的网上银行电子回单，原审法院认定该月工资已由宝盈厂的法定代表人代为发放是有事实依据的。

　　关于第二个焦点。双方签订的劳动合同约定每月30日支付上月工资。而宝盈厂在2013年5月前确实未向冯军支付2013年3月工资。宝盈厂虽有张贴《通知》告知迟延发放工资，但并无证据证实已征得包括冯军在内的员工的同意。故，冯军根据宝盈厂迟延发放2013年3月工资的事实提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定。但是，宝盈厂推迟支付冯军工资的时间较短，尚未达到被迫离职的程度，本院认为本案并不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的被迫辞职的情形；《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日生效，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，宝盈厂应向谢仁波冯军支付2008年后工作年限的经济补偿金。宝盈厂提供冯军2012年5月至2013年4月期间的工资表显示冯军的工资分别为：3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、10000元、3500元、3500元、2000元、7000元、3902元，即冯军离职前的月平均工资为4241.83元。冯军在宝盈厂的工作年限从2008年1月1日至2013年5月止为超过5年不满5年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，宝盈厂应当支付经济补偿金为4241.83元×5.5＝23330.07元。

　　综上所述，上诉人冯军的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照前述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1035号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担的决定；

　　二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1035号民事判决第三项；

　　三、东莞长安厦岗宝盈五金塑胶制品厂、宝盈五金塑胶有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯军支付经济补偿金为23330.07元；

　　四、驳回冯军的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费10元，由上诉人冯军负担（已预缴）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　叶志超

　　审　判　员　　杨玲冰

　　代理审判员　　王　聪

　　二〇一四年二月八日

　　书　记　员　　卢嘉律

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