张纯丽与上海市杨浦区学前教育管理服务中心劳动合同纠纷上诉案

张纯丽与上海市杨浦区学前教育管理服务中心劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第1227号

　　上诉人（原审原告）张纯丽。

　　委托代理人郑以君，上海明伦律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海市杨浦区学前教育管理服务中心。

　　法定代表人顾婷婷。

　　委托代理人唐松宝，上海融律师事务所律师。

　　上诉人张纯丽因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第1752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张纯丽及其委托代理人郑以君，被上诉人上海市杨浦区学前教育管理服务中心（以下简称杨浦区学前教育中心）的委托代理人唐松宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，张纯丽于2010年4月16日至杨浦区学前教育中心工作，岗位为门卫。双方于2010年8月1日签订的《临时工岗位协议》主要约定：期限自2010年8月1日起至2011年7月31日止；聘任张纯丽担任门卫（夜间）岗位工作；张纯丽实行每周五天工作制，每天工作8小时；该协议还就其他事项作了约定。双方于2011年9月1日续签的《临时工岗位协议》主要约定：期限自2011年9月1日起至2012年8月31日止；聘任张纯丽担任门卫岗位工作；张纯丽实行每周五天工作制，每天工作8小时；每月工资人民币（以下币种均为人民币）1，660元；该协议还就其他事项作了约定。2012年3月10日，张纯丽与控江海阳公益服务社签订《劳务协议》，主要约定：协议期限自2012年2月1日起至2013年1月31日止，其中试用期1个月；控江海阳公益服务社聘用张纯丽并安排到杨浦区从事保安岗位工作；月基本工资为1，280元；该协议还就其他事项作了约定。

　　2010年4月至2011年6月张纯丽月工资分别为：750元加考核奖25元、1，550元加考核奖30元和世博30元、1，382元加考核奖50元和学期奖100元、1，250元加考核奖50元、1，250元加考核奖50元和开学工作100元、1，250元加考核奖50元、1，250元加考核奖50元、1，250元加考核奖50元、1，250元加考核年度奖250元、1，250元加考核年度奖50元、882元加春节值班120元、1，250元加考核奖50元、1，250元加考核奖50元、1，410元加考核奖50元和双休日超工作120元和4月津贴节日夜间220元、1，410元加考核奖50元和6月1日津贴节日夜间30元，2011年7月和8月工资2，820元加考核奖100元，2011年9月至2012年1月工资1，410元加考核奖50元和教师节100元和节日加班30元、1，610元加考核奖50元和节日加班90元并补超工作时间费用200元、1，610元加考核奖50元和开放活动日常30元、1，610元加考核奖50元、1，610元加考核奖50元和学期奖500元。张纯丽2011年9月至2011年12月的工资单中包含每月擦窗专项劳务费850元。杨浦区学前教育中心对张纯丽不进行考勤。

　　2013年1月22日，张纯丽向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杨浦区学前教育中心支付其2010年4月16日至2012年2月29日的加班工资131，194.08元、解除劳动合同经济补偿金3，320元、上述加班工资和经济补偿金25%的补偿金33，628.52元、2010年4月16日至2010年7月31日未签订书面劳动合同期间的双倍工资5，810元。2013年3月7日，该仲裁委裁决杨浦区学前教育中心向张纯丽支付经济补偿金2，910元、未签劳动合同的双倍工资3，920元，对张纯丽其余请求不予支持。张纯丽不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求杨浦区学前教育中心支付其2010年4月16日至2012年2月29日的延时加班工资61，561.62元、双休日加班工资84，257.28元、法定节假日加班工资14，424.48元、经济补偿金3，320元、未及时支付加班工资和经济补偿金的50%的补偿金81，781.69元、2010年5月16日至2010年9月1日未签劳动合同双倍工资差额5，810元。

　　原审法院审理过程中，杨浦区学前教育中心自愿一次性补偿张纯丽8，000元。

　　原审法院审理时，张纯丽诉称，其于2010年4月16日进入杨浦区学前教育中心工作，从事门卫及室内消毒、外场保洁等工作，约定月工资1，660元，扣除综合保险等后实得1，380元，双休日可以休息。张纯丽和丈夫一起搬到门房间居住，但事实上双休日张纯丽要一直看着门卫室，而且在门卫室不能睡觉。2010年8月1日，双方签订了为期一年的劳动合同，约定实行标准工时制。2011年9月1日，双方再次签订为期一年的劳动合同，工资待遇及工作岗位、内容不变。2012年3月10日，张纯丽根据杨浦区学前教育中心指示，与上海海阳保安服务有限公司（以下简称海阳公司）签订了为期一年的劳动合同，约定月工资为1，280元，工作地点、岗位、内容均无变化。2010年4月16日至2010年6月9日，张纯丽一人工作，每天工作24小时。2010年6月10日至2011年5月7日两人换班，张纯丽从晚上17时工作至次日8时。2011年5月8日至2012年2月29日两人换班，张纯丽从15点半工作至次日9点半。在杨浦区学前教育中心工作期间，张纯丽双休日和法定节假日无休，和丈夫一同上班，每天工作24小时。杨浦区学前教育中心从未支付过张纯丽加班工资。

　　张纯丽为证明其主张，提供晚上巡视安全记录、清洁打扫记录、工作记录、防火巡查记录、护校情况登记表、必到点登记签到簿、海阳公司的保安当值记事表和监控报警记事表、2011年9月教工考勤表、夜间值班人员工作检查表、2011年1月职工签到表，内容为：张纯丽记录晚上巡视校园安全正常，张纯丽记录烧水、打扫院子、操场、撤防、清洁活动室、运动器械等工作内容，证明杨浦区学前教育中心要求每份工作做好都要记录的，以前每份记录都要审核的，审核时都要被收走的，2012年3月开始打印表格记录，2010年6月10日之后俞力干来了可以换班，2012年3月10日以后由五个人换班。

　　杨浦区学前教育中心质证意见为：对巡查记录真实性不予认可，该记录没有时间节点、巡视地方，均系张纯丽自行填写，杨浦区学前教育中心没有要求张纯丽做巡视记录，且所有的记录都不是当天记录，是在一段时间内一次性写的；清洁打扫记录也是张纯丽自行记录，杨浦区学前教育中心无此要求，否则按照张纯丽的说法该记录应该在杨浦区学前教育中心；根据双方的约定，张纯丽的职责就是看门，只有空闲时间才打扫卫生，清洁等都在看门的工作范围之内；防火安全记录也是张纯丽自己做的，学校很小，转一圈只需要五分钟；护校登记记录应该在杨浦区学前教育中心，对张纯丽提供的不予认可；签到本上没有明确时间，且应在杨浦区学前教育中心；海阳公司的保安当值记事表和监控报警记事表与杨浦区学前教育中心无关；教工考勤表和职工签到本无明确时间，不认可。

　　原审法院审理时，杨浦区学前教育中心辩称，双方于2010年8月1日签订的劳动合同约定张纯丽工作职责就是看门，工资标准为最低工资，工作时间为8小时，张纯丽上晚班，白天不需要工作。2012年2月1日张纯丽至控江海阳公益服务社工作，张纯丽与杨浦区学前教育中心的劳动关系终止。张纯丽在杨浦区学前教育中心工作期间提出没有住宿，杨浦区学前教育中心向张纯丽提供了住宿，并安装了液化气和淋浴房，供张纯丽可以完全方便地生活。张纯丽只是住在学校里面。张纯丽主张的工作时间完全超出了一个正常人的承受极限，不符合常理。张纯丽是松散型工作时间，白天学校有老师，张纯丽可以自行安排休息。晚上老师下班后张纯丽再负责看守。双休日和法定节假日杨浦区学前教育中心安排老师值班，不需要张纯丽加班，故杨浦区学前教育中心从未让张纯丽加班，不需要支付加班费。张纯丽因要与海阳公司签订劳动合同，自行离开杨浦区学前教育中心，不存在经济补偿金。如存在经济补偿金，同意按照每月1，660元基数计算。张纯丽主张50%的补偿金无事实和法律依据。现同意按照仲裁裁决支付张纯丽经济补偿金2，910元、未签劳动合同双倍工资差额3，920元，不同意张纯丽其余诉请。

　　原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张纯丽要求杨浦区学前教育中心支付2010年5月16日至2010年9月1日未签书面劳动合同双倍工资差额，已经超过仲裁时效，丧失胜诉权。现杨浦区学前教育中心自愿支付张纯丽未签劳动合同双倍工资差额3，920元，予以准许。

　　2012年3月10日，张纯丽与控江海阳公益服务社签订了劳务协议，约定协议期限自2012年2月1日起至2013年1月31日，双方的劳动合同应于2012年1月31日解除。张纯丽未能举证证明系杨浦区学前教育中心提出解除劳动合同，现张纯丽要求杨浦区学前教育中心支付其经济补偿金，没有依据。杨浦区学前教育中心自愿支付张纯丽经济补偿金2，910元，于法不悖，予以准许。张纯丽要求杨浦区学前教育中心支付经济补偿金50%的补偿金，没有依据，不予支持。

　　张纯丽自述入职时与杨浦区学前教育中心约定双休日可以休息，且可以在门卫室烧饭、居住；双方劳动合同亦约定张纯丽工作岗位为门卫，每周五天工作制，每天工作8小时等；张纯丽提供的证据大多为其自行书写的工作记录，杨浦区学前教育中心对其真实性亦不予认可。故张纯丽的证据不足以证明张纯丽存在延时加班、双休日加班和法定节假日加班情况，张纯丽要求杨浦区学前教育中心支付2010年4月16日至2012年2月29日的延时加班工资61，561.62元、双休日加班工资84，257.28元、法定节假日加班工资14，424.48元，不予支持。张纯丽要求杨浦区学前教育中心支付未及时支付加班工资50%的补偿金的请求，没有依据，不予支持。

　　杨浦区学前教育中心自愿一次性补偿张纯丽8，000元，系对自身权利的处分，且于法不悖，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、上海市杨浦区学前教育管理服务中心应于判决生效之日起十日内支付张纯丽未签劳动合同双倍工资差额人民币3，920元；二、上海市杨浦区学前教育管理服务中心应于判决生效之日起十日内支付张纯丽经济补偿金人民币2，910元；三、准许上海市杨浦区学前教育管理服务中心于判决生效之日起十日内一次性支付张纯丽人民币8，000元；四、驳回张纯丽的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　判决后，张纯丽不服，向本院提起上诉。

　　张纯丽上诉称，其已尽其所能提供了大量教师的考勤记录、有与张纯丽翻班的门卫室同事签字的各项工作记录等第一手原始记录，该记录中有具体的时间，能证明张纯丽的工作内容和时间长短。杨浦区学前教育中心否认上述证据，但未提供任何反驳证据。杨浦区学前教育中心在原审法院第二次开庭审理时提交的工资发放清单表明，其是按考勤记录发放张纯丽工资，包括2011年中秋节和国庆节的加班费。根据张纯丽提供的证据及杨浦区学前教育中心提供的工资发放单，张纯丽有理由相信杨浦区学前教育中心拒不提供包括张纯丽在内的临时工的排班表和考勤记录。原审法院审理时，传唤了与张纯丽从事相同岗位和工作的同事出庭作证，证人当某陈述并回答了法庭及双方当事人代理人的提问，该证人证言与张纯丽所举证的事实相符。但原审判决书遗漏了上述证人证言。原审法院以张纯丽未提供证据证明其存在加班事实为由，驳回张纯丽的诉讼请求，显然违反了相关法律及司法解释有关举证责任分配的规定。要求撤销原审判决主文第四项，改判杨浦区学前教育中心支付其2010年4月16日至2012年2月29日的延时加班工资61，561.62元、双休日加班工资84，257.28元、法定节假日加班工资14，424.48元，并加付上述加班工资合计160，243.28元的50%的赔偿金80，121.64元。

　　杨浦区学前教育中心辩称，双方每年签订一次的劳动合同明确约定，张纯丽实行每周五天工作制，每天8小时。若张纯丽对此有异议，认为其存在大量加班，那么其在每年续签劳动合同时就应对此提出异议。双方约定张纯丽上晚班，只要其晚上上班，白天不要求张纯丽工作。事实上，张纯丽对双方约定的其工作时间是明知的。张纯丽自进入杨浦区学前教育中心后至2010年3月3日前从未就加班工资提出过异议，之后才向劳动监察部门进行投诉。杨浦区学前教育中心得知后非常惊奇，因为杨浦区学前教育中心对其非常照顾，为了让其能够居住在单位，还专门为其安装了液化气和淋浴器，以便于其休息。杨浦区学前教育中心从事学前幼儿教育，所招收的幼儿每天只需到校一至二小时。杨浦区学前教育中心人员进出不频繁，并且白天工作时间很短，前台也专门有老师负责接待。杨浦区学前教育中心的办公场地也非常小，晚上六、七点钟之后学校内就没有人了，早晨五点左右有人送菜，张纯丽就负责接收一下。张纯丽每晚只需巡逻一圈即可，不需要在夜里隔一段时间就出去巡查一次。杨浦区学前教育中心对张纯丽的工作安排是比较宽松的，张纯丽主张的加班事实不存在。杨浦区学前教育中心在双休日和法定节假日都安排老师值班，不需要张纯丽加班。张纯丽仅是居住在杨浦区学前教育中心的门卫室，但住宿不代表加班。且张纯丽称其一年中每天都工作24小时，亦显与常理不符。张纯丽在原审时申请到庭的证人证言与本案无关联性。综上，要求驳回张纯丽的上诉请求，维持原判。

　　本院经审理查明，原审确认事实属实，本院予以确认。

　　本院另查明，杨浦区学前教育中心在原审时提供的2010年4月至2012年聘用人员工资发放单载明人员的岗位有保育员、门卫、教师，其中保育员和教师岗位在其中的出勤率一栏有相应的数字记载，张纯丽所对应的出勤率栏均为空白。

　　原审法院于2013年4月17日开庭审理时，根据张纯丽的申请，传证人苏某某到庭作证。苏某某称其于2012年3月3日至杨浦区学前教育中心工作，工作至2013年3月29日。苏某某还陈述了其工作期间的情况。杨浦区学前教育中心对苏某某证言的质证意见为，苏某某证明的内容是2012年3月3日以后其工作状况，无法反映之前的工作情况，故其证言内容与案件无关联性。

　　原审法院于2013年7月9日开庭审理时，张纯丽陈述杨浦区学前教育中心与其约定双休日可以休息，工作时间是夜班。张纯丽第一天去杨浦区学前教育中心上班是16时，第二天早上要回去时，杨浦区学前教育中心说其不能走，因为其走后学校便没人了，张纯丽说要回去照顾老公，杨浦区学前教育中心说让其老公一起搬过来，包吃住，张纯丽与其老公便一起搬到杨浦区学前教育中心的门房间来住，烧饭都在门房间。

　　本院审理过程中多次组织双方当事人进行调解，因双方分歧过大，致调解未成。

　　上述事实，有相关笔录及杨浦区学前教育中心在原审时提供的工资发放单佐证。

　　本院认为，劳动法意义上的加班是用人单位为生产经营需要，安排劳动者在正常工作时间以外提供额外劳动的行为。员工加班应当经过公司的审批或获得单位的认可，用人单位应对其安排或认可的劳动者的加班，依法支付相应的加班工资。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现张纯丽主张其在2010年4月16日至2012年2月29日存在加班，而杨浦区学前教育中心对张纯丽的主张不予认可，张纯丽对此应提供证据证明。张纯丽为证明其存在加班而提供了部分晚上巡视安全记录、清洁打扫记录、防火巡查记录、护校情况登记表、必到点登记签到簿、海阳公司的保安当值记事表和监控报警记事表、夜间值班人员工作检查表等证据。因上述证据为张纯丽自行制作，杨浦区学前教育中心对上述证据的真实性不予认可。对此，本院认为，双方当事人在《临时工岗位协议》中约定张纯丽担任门卫岗位工作，实行每周五天工作制，每天工作8小时。张纯丽未提供有效证据证明杨浦区学前教育中心安排其超出上述约定的工作岗位、工作时间的工作，亦未提供证据证明杨浦区学前教育中心要求其在工作中作相关的记录。故原审法院认定上述证据不足以证明杨浦区学前教育中心安排张纯丽超时加班，并无不当，本院予以确认。同时，依据张纯丽的自述，其与丈夫一起居住在杨浦区学前教育中心门卫室并且在门卫室烧饭，另结合杨浦区学前教育中心的经营性质，其场所内夜间不存在人员的频繁出入，张纯丽亦未提供证据证明杨浦区学前教育中心要求其在晚上值班时不得休息。鉴于张纯丽居住在杨浦区学前教育中心门卫室，并且杨浦区学前教育中心不对张纯丽进行考勤这一特殊情况，张纯丽的工作时间与休息时间难以区分。故在张纯丽未提供有效证据证明杨浦区学前教育中心安排其加班的情况下，对于杨浦区学前教育中心关于张纯丽该住宿行为不代表加班的辩称意见，本院予以采信。又因原审法院于2013年4月17日开庭审理时，根据张纯丽的申请所传到庭作证的证人苏某某至杨浦区学前教育中心工作的时间为2012年3月3日，该时间晚于张纯丽主张加班费的截止期限，其所作陈述无法证明张纯丽主张加班期间的事实，故原审法院在原审判决书中对证人苏某某的证言未作表述，并无不当。综上，原审法院驳回张纯丽关于加班费的相关诉请，并无不当，本院予以维持。

　　因双方当事人对原审判决主文第一、二、三项均予以认同，本院一并予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人张纯丽负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　乔蓓华

代理审判员　　杨　力

代理审判员　　赵永桥

二〇一四年一月二十九日

书　记　员　　丁　玎

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。  

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