陈云浩与浙江怡森医药用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

陈云浩与浙江怡森医药用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

(2013)浙金民终字第1568号

上诉人（原审原告）陈云浩。

委托代理人（特别授权）陈丹丹。

被上诉人（原审被告）浙江怡森医药用品有限公司。

法定代表人施建英。

委托代理人（特别授权）戴育平。

上诉人陈云浩与被上诉人浙江怡森医药用品有限公司（以下简称怡森公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审原告陈云浩诉称，原告与被告之间的劳动争议纠纷经磐安县劳动争议仲裁委员会审理并作出磐劳仲案字（2013）第7号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决故向法院提起诉讼。2012年2月21日原告陈云浩入职被告怡森公司担任销售经理一职，月平均工资为2416元，双方未签订书面劳动合同，被告也一直未依法给申请人缴纳养老、医疗、失业等社会保险。被告规定原告一周工作六天，2012年清明节、劳动节、端午节被告公司实际均放假两天，2012年中秋节实际放假3天，且被告在双休日及法定节假日安排原告工作均未支付加班费。2013年3月原告两次以被告未依法为原告缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。

原告认为原仲裁裁决认定事实及使用法律错误，原告仲裁阶段提交的证据一至证据七均确实、充分地证明了原、被告存在劳动关系，且原告提交的证据八、证据九证明被告对原告主张的双方劳动关系的建立时间及原告加班情况均予以承认，再次证明原告主张的事实，但是原仲裁裁决却未认定双方存在劳动关系，故原告为维护自身合法权益按照《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》及《民事诉讼法》等法律的相关规定向贵院提起诉讼，望判如所请。诉讼请求如下：1、判令被告支付原告2012年3月21日至2013年2月20日双倍工资未支付部分28193元；2、判令被告支付原告2012年2月至2013年3月的双休日加班费10878元及法定休假日加班费2664元；3、判令被告支付原告2013年2月21日至2013年3月10日期间的工资1610元；4、判令被告支付原告因未缴失业保险造成的失业保险待遇损失3668元；5、判令被告为原告补缴2012年2月至2013年3月的养老、医疗等社会保险；6、判令被告支付原告经济补偿金2416元；7、判令被告承担本案的全部诉讼费用。合计人民币49429元。

原审被告怡森公司辩称，1、原告陈云浩是义乌销售商徐某的销售员，原告从来未到被告公司上班，不是被告公司的员工，原、被告之间不存在劳动关系。2、原、被告之间不存在劳动关系，原告要求被告赔偿的内容等诉求无事实依据和法律依据。3、磐安县劳动争议委员会作出的（2013）第7号仲裁裁决书，认定事实清楚，法律依据明确，符合法律要求。请求驳回原告的诉讼请求。

原审认定，2012年2月1日，徐某与怡森公司签订《销售托管合作协议》，代理销售怡森公司的产品，后徐某在义乌银海大厦组建销售团队。同月，陈云浩入职徐某在义乌银海大厦的销售团队负责销售工作，2013年3月离职。期间，陈云浩既未与徐某签订书面劳动合同，也未与怡森公司签订书面劳动合同，也未缴纳养老、医疗、失业等社会保险。陈云浩认为，其虽在义乌银海大厦的销售团队工作，但该销售团队的工作人员仍属怡森公司的员工，且怡森公司未与其签订书面劳动合同并缴纳养老、医疗、失业等社会保险、及时足额支付劳动报酬，故向怡森公司提出解除劳动合同并要求怡森公司承担相应责任，双方由此发生纠纷。后陈云浩向磐安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求怡森公司支付2012年3月21日至2013年2月20日双倍工资未支付部分26583元、2012年2月至2013年3月的双休日加班费11322元及法定节假日加班工资2664元、2013年2月1日至2013年3月10日期间的工资3221元、因未缴纳失业保险的事业保险待遇损失3668元、未休年休假补贴1665元、经济补偿金2416元，合计人民币55159元，同时要求被申请人补缴2012年2月至2013年3月的养老、医疗等社会保险。2013年4月23日，磐安县劳动争议仲裁委员会作出磐劳仲案字（2013）第7号仲裁裁决书，驳回陈云浩的仲裁请求。该裁决书认定事实部分载明：“对申请人提供的新员工登记表，被申请人公司的订货单，申请人名片证明力不予认可。申请人提供的工资发放记录均为徐某和丁庆玲个人转账或现金发放，而被申请人公司工资发放清单和考勤记录中均无徐某、丁庆玲、陈云浩的记录，申请人提供的领款凭证上法人代表施建英的签名与被申请人法人代表的签名笔迹不相符。申请人提供的通知记录录音与其他证据不能形成有效的相互印证。申请人提供的其他证据与被申请人之间缺乏关联，不能证明其与被申请人之间存在劳动关系。”陈云浩对仲裁裁决不服，遂于2013年5月8日诉至法院，并提出前述诉讼请求。在审理过程中，陈云浩申请法院向义乌市稠北派出所调取陈丽丽（系销售团队的另一工作人员）与徐某、怡森公司劳资纠纷的接警记录。2013年7月31日，在法院调查取证中，义乌稠北派出所工作人员表示，确实接到过电话，但因系劳资纠纷在告知报案人员通过主管部门解决后并未出警，故没有其它记录。另陈云浩申请法院向农业银行义乌市朝阳支行调取转账记录用以确认工资的发放人，但证人徐某在庭审中确认其销售团队独立于怡森公司，陈云浩系由其招收，并已确认陈云浩工资全部由其或丁庆玲（系其销售团队的工作人员）通过转账或现金发放。

原审法院认为，关于原、被之间是否存在劳动关系的问题，在双方未签订书面劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系主要从以下五个方面进行审查：1、工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；3、考勤记录；4、劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；5、其他劳动者的证言。本案原告虽然提供了其所供职的销售团队的部分月份考勤记录、新员工登记表、名片、被告公司员工通讯录、通话录音、转账凭证等；但作为陈云浩所在销售团队负责人的徐某明确表示本人及其销售团队与被告之间是全权代理销售的关系，独立于被告，并在招收陈云浩为销售员时已告知陈云浩，陈云浩的工资全部由其或其销售团队的工作人员丁庆玲通过转账或现金发放，在工作过程中为取信于客户促进销售直接以被告名义制作名片等；另原告提供的考勤表与被告提供的考勤记录在形式上和人员上都有很大差异，且被告提供的工资表上并没有陈云浩。原告提供的2013年1月28日领款凭证上施建英的签名与被告提供的销售托管合作协议上的签名存在明显差异，不予认定。因此，原告认为其与被告之间存在劳动关系，依据不足。据此，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈云浩的诉讼请求。案件受理费，予以免除。

宣判后，原审原告陈云浩不服，向本院提起上诉称，一、原审判决未认定陈云浩与怡森公司之间存在劳动关系错误。从证据上来说陈云浩提供的证据已形成完整的证据链证明陈云浩与怡森公司建立劳动关系的事实。陈云浩提交的证据员工通讯录经证人徐某确认该通讯录确系义乌办事处及怡森公司使用。该通讯录的名称是怡森公司员工通讯录，陈云浩也在使用该通讯录证明怡森公司认可陈云浩系其员工这一事实。且陈云浩提供的通话录音也证明了与怡森公司建立劳动关系及工资收入情况。对陈云浩提供的有怡森公司法定代表人施建英签名的领款凭证原审判决不予采纳是错误的。怡森公司申请的证人徐某系怡森公司雇佣的员工，与怡森公司有利害关系，证言不应被采纳。徐某发给陈云浩的短信内容告知陈云浩怡森公司经济情况恶化让陈云浩放弃诉讼，如果真如徐某所称的陈云浩受雇于徐某独立于怡森公司，那徐某的短信显然违背客观常识。即便如徐某所说其是独立于怡森公司的，但其并未提供证据证明将其与怡森公司的关系已告知陈云浩，也未提供证据证明其与陈云浩建立劳动关系。怡森公司提交的考勤表与陈云浩提交的考勤表在形式上和人员上有很大差异并不能否定陈云浩的主张，事实上公司采用何种方式或者采用多种方式相结合考勤是公司自主权利。因怡森公司生产场地与义乌分支机构分处两地，陈云浩的名字显然不可能出现在怡森公司生产员工考勤表上及工资表上。原审判决以此认定陈云浩与怡森公司未建立劳动关系是断章取义。二、本案程序违法，陈云浩申请原审法院调取陈云浩的银行卡转账记录用以确认工资发放人，但原审法院并未调取。综上，请求二审法院查明事实，依法支持陈云浩的诉请。

被上诉人怡森公司答辩称，一、徐某与怡森公司之间是医药用品销售代理关系，陈云浩于2012年2月至2013年2月受徐某雇佣，雇佣期间工作均由徐某安排，工资也由徐某发放。陈云浩不是怡森公司的员工，与怡森公司之间不存在劳动关系。陈云浩所提交的员工通讯录，通话记录，银行凭证等证据材料不具有证明力，陈云浩要求怡森公司支付双倍工资，加班费，失业保险损失，经济补偿金及补交社会养老，医疗保险等诉求无事实及法律依据。二、一审法院不调取工资单是因为陈云浩受徐某雇佣的关系事实清楚，不必要调取工资单，不存在程序违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人陈云浩在二审中未提供新证据。

怡森公司在二审中提供中国农业银行股份有限公司义乌朝阳支行的银行转帐清单、徐某的账户存款业务回单各一份，证明陈云浩的工资是由徐某发放的，是通过徐某的账户转帐的。经质证，陈云浩对该证据真实性无异议，但认为怡森公司的财务管理很混乱，不能以徐某替施建英转发了几个月的工资就认定陈云浩与徐某之间有劳动关系。本院认为，陈云浩对该证据真实性无异议，故对该证据予以确认。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，陈云浩主张与怡森公司之间存在劳动关系，依法应由陈云浩举证证明。但根据陈云浩提供的考勤记录、新员工登记表、名片、通讯录、通话录音等间接证据尚不能形成有效的证据链证明其主张。同时，怡森公司提供了反驳证据，证人徐某证明其销售团队与怡森公司之间是全权代理销售关系，独立于怡森公司，而陈云浩是受雇于他的销售团队。在二审中，怡森公司又提供的转账凭证证实陈云浩的部分工资是由徐某通过转账方式发放。故陈云浩主张其与怡森公司之间存在劳动关系依据不足，原审对其诉请不予支持，于法有据。陈云浩的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长金桦

审判员陈旻尔

审判员杜月婷

二〇一三年十二月十六日

书记员周莉

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