葛红与南京先安电机有限公司等追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

葛红与南京先安电机有限公司等追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第1333号

　　上诉人（原审原告）葛红。

　　委托代理人黄苏友，江苏袁胜寒律师事务所律师。

　　委托代理人韩俊，江苏袁胜寒律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）南京先安电机有限公司。

　　法定代表人柳承韩，该公司总经理。

　　被上诉人（原审被告）南京蓝白益嘉人力资源咨询服务有限公司。

　　法定代表人陈德英，该公司总经理。

　　两被上诉人共同委托代理人王宁宁。

　　两被上诉人共同委托代理人王小宁。

　　上诉人葛红因与被上诉人南京先安电机有限公司（以下简称先安电机公司）、南京蓝白益嘉人力资源咨询服务有限公司（以下简称蓝白益嘉公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2014年2月26日作出的（2013）栖民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人葛红及其委托代理人黄苏友、韩俊，被上诉人先安电机公司、蓝白益嘉公司的共同委托代理人王宁宁、王小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，葛某甲于2011年6月12日与蓝白益嘉公司签订劳务派遣劳动合同，约定劳动合同期限至2013年5月31日到期，葛某甲被派遣至先安电机公司从事焊接工作。2012年6月13日，葛某甲等员工在工作中出现不适症状。次日，先安电机公司安排葛某甲到医院就诊。葛某甲在2012年7月23日之后未再到先安电机公司上班。蓝白益嘉公司于7月26日、31日、8月6日通知葛某甲上班，后于8月17日通知解某与葛某甲劳动合同关系。

　　原审法院另查明，先安电机公司委托南京宁大卫防检测技术有限公司于2012年7月30日至8月7日期间对其工作场所进行了职业病危害因素浓度检测，该检测机构于8月7日出具检测报告，结论为：所检测岗位接触毒物浓度、噪声声级均符合GBZ2.1-2007《工作场所有害因素职业接触限值》的要求，判定结果均为合格。2012年9月1日，先安电机公司安排葛某甲进行了职业健康检查，结论为：无异常。葛某甲此后未提交病假证明。

　　2012年10月15日，江苏省疾病预防控制中心职业病防治所出具职业病诊断证明书，写明：葛某甲工作中接触二甲苯、氧化锌等职业病危害因素，无个人防毒防护用品，2012年6月13日下午因单位使用加湿器和空调出现不适。诊断结论为金属烟热，处理意见为对症治疗，定期复查。2012年10月30日，南京市人力资源和社会保障局认定葛某甲为工伤。2012年11月30日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定葛某甲致残程度未达级。蓝白益嘉公司后于2012年12月17日向葛某甲发出要求其上班的通知，通知写明：葛某甲没有任何休假手续至今未上班，现最后一次通知葛某甲于12月19日来单位上班，否则按旷工处理；根据先安电机公司的《员工手册》第六章第六节第二条，连续旷工三天或一个月累计旷工五天以上者，公司将与之解某劳动合同。葛某甲收到通知后未提交病假证明也未上班。2012年12月25日，蓝白益嘉公司与先安电机公司以葛某甲连续旷工7日以上，严重违反用工单位规章制度为由与葛某甲解某劳动合同。

　　葛某甲向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求蓝白益嘉公司、先安电机公司连带支付：解某劳动合同赔偿金6000元，医药费、营养费、后续治疗费20000元，2011年8月起至劳动合同解某之日期间所克扣、拖欠的工资、病假工资、加班工资等5000元，为葛某甲办理劳动合同终止解某的社保关系转移手续。该委于2013年8月19日裁决：蓝白益嘉公司支付申请人8月至11月停工留薪期间工资差额1307.48元，先安电机公司对此承担连带责任；对葛某甲其他请求不予支持。葛某甲不服裁决，诉至原审法院，请求判令先安电机公司、蓝白益嘉公司给付：1.解某劳动合同经济补偿金6000元；2.解某劳动合同赔偿金6000元；3.给付停工留薪期工资2600元、医疗费、营养费等20000元。先安电机公司、蓝白益嘉公司对以上诉请承担连带责任。原审过程中，葛某甲明确其1、2项诉请是双倍经济补偿的赔偿金，停工留薪期是从2012年7月至11月。葛某甲表示对仲裁申请中超出本案诉请范围的事项不再主张。

　　本案审理过程中，先安电机公司提交《员工手册》及公示的照片，其中第六章第六节第二条的规定与要求葛某甲上班的书面通知相关内容一致。先安电机公司陈述其单位无工会组织，并提交通知葛某甲上班及解某与葛某甲劳动合同决定已公示的照片。先安电机公司另提请先安电机公司员工张会、刘显梅出庭作证，两名证人均与葛某甲同一班组，分别担任车间组长、班长。两名证人陈述《员工手册》、解某与葛某甲劳动合同的决定均张贴在墙上公示；和葛某甲一起经历过中毒事件、继续留在单位上班的员工未再发生职业病。葛某乙证人证言真实性不予认可。葛某乙证人证言意见为：先安电机公司是通知我们上班后才将《员工手册》张贴出来；2012年8月8日有同事出现二次中毒，此后单位开了窗户；因为设备搬迁，2012年9月至10月未再出现中毒现象。

　　原审法院再查明，双方当事人一致认可葛某甲患职业病前12个月平均应发工资为1514.87元。先安电机公司发放给葛某甲2012年7月至11月应发工资分别为：1320元、1101.4元、1101.4元、1056元、1056元，合计5634.8元。蓝白益嘉公司为葛某甲交纳社保直至12月。葛某甲在庭审中主张劳动合同关系已于2012年8月17日解某。

　　上述事实，有当事人陈述，葛某甲提交的仲裁裁决书、劳动合同书、职业病诊断证明书、工伤认定书、解某劳动合同决定书，先安电机公司、蓝白益嘉公司提交的上班通知书、邮寄详情单、工作场所检测报告、金属烟热诊断标准、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、职业病诊断证明书、解某劳动合同决定书、职业健康检查表、员工手册、工资表、公示的照片、证人证言、医疗费报销凭证，原审法院调取的银行账单等证据证实。

　　原审法院认为，当事人之间存在的劳务派遣劳动合同关系合法有效，双方均应履行合同义务。关于葛某甲的各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：

　　1、解某劳动合同经济补偿金、赔偿金。原审法院认为，虽然葛某甲被诊断为职业病，但未提交职业健康检查之后的治疗病历及病假证明，且2012年11月30日经鉴定未达到伤残等级，葛某甲的停工留薪期最迟于当日结束。专业检测机构已于2012年8月7日提交出具检测报告，证明了先安电机公司工作场所情况正常。葛某甲及其同事均认可2012年8月份之后单位工作场所开窗通风，原有的机器设备搬离。证人也证明继续留在单位工作的职工没有新发职业病。上述情况说明先安电机公司工作场所环境已经改善，符合上班条件。蓝白益嘉公司多次通知葛某甲上班，要求葛某甲办理休假手续，并告知葛某甲旷工的法律后果及依据的规章制度具体条款。先安电机公司、蓝白益嘉公司还另行公示了考勤制度、上班通知，已经穷尽了自己的告知义务。综上，葛某甲在2012年11月30日后理应回单位上班。葛某甲长期拒绝上班，无任何病假证明也无其他正当理由，已构成旷工。蓝白益嘉公司多次催告无果，有权根据规章制度，于2012年12月25日单方解某劳动合同。

　　虽然蓝白益嘉公司曾于2012年8月17日通知葛某甲解某劳动合同，但实际并未执行解某决定，此后蓝白益嘉公司、先安电机公司除通知葛某甲上班外，还发放葛某甲工资、办理社保、安排职业健康检查，葛某甲已经接受。葛某甲在仲裁申请及本案诉状中主张的停工留薪期工资均延伸到8月份之后，实际是确认双方劳动合同关系在2012年12月解某。葛某甲在本案庭审中变更诉请所依据的事实，主张劳动关系于2012年8月17日解某，与实际情况不符，原审法院不予认可。综上，葛某甲无权主张经济补偿金及赔偿金；

　　2、蓝白益嘉公司、先安电机公司给付停工留薪期工资2600元。原审法院认为，葛某甲患有职业病，需要较长时间的治疗与观察，2012年7月至11月应属于停工留薪期，在此期间，葛某甲的工资待遇不应低于生病前的月平均工资，应为7574.35元（即1514.87元×5个月）。葛某甲上述期间领取工资5634.8元，蓝白益嘉公司、先安电机公司还应发放葛某甲工资1939.55元。蓝白益嘉公司、先安电机公司作为劳务派遣用工单位和用人单位，应对该款项承担连带责任；

　　3、医疗费、营养费等20000元。原审法院认为，葛某甲并未提交任何医疗费票据，且葛某甲已办理了工伤保险，蓝白益嘉公司、先安电机公司无义务支付该费用。葛某甲主张的医疗费没有法律依据，原审法院不予支持。

　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、先安电机公司于判决生效之日起五日内支付给葛某甲停工留薪期工资1939.55元；二、蓝白益嘉公司对第一项判决确定的款项向葛某甲承担连带给付责任；三、驳回葛某甲其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。

　　宣判后，上诉人葛某甲不服，向本院提起上诉称：一、用人单位解某劳动关系，不符合法律规定。1.用人单位依据用工单位的规章制度解某劳动关系，用工单位的规章制度制定及公示程序不符合法律规定，对劳动者不产生法律约束力；2.用人单位以及用工单位建立劳动关系时，并没有将所从事的岗位存在职业病的危害明确告知劳动者，不符合法律规定；3.劳动者被鉴定患职业病后，用人单位以及用工单位仍没有明确告知劳动者其从事的岗位存在职业病危害，也未进行职业病危害防治培训、提供个人防护用品、增设吸尘设备、安装通风设施，在此情况下，用人单位及用工单位强行以函件的形式通知劳动者上班。这种强令劳动者冒险作业危及劳动者人身安全的行为，劳动者有权拒绝。4.患职业病的劳动者在离岗前应进行职业健康检查，否则不得解某劳动关系。本案用人单位并未进行有效的职业健康检查，其解某劳动关系行为违法。5.工作环境并未改善。用工单位并未增设吸尘设备、安装通风设施。与葛某甲一同发生职业病的其他三名劳动者再次回单位上班后，又发生二次伤害。即使工作环境进行了改善，用人单位也应当明确告知劳动者。而本案用人单位只是一再地以函件形式要求劳动者去工作，却不告知工作环境是否改善，并据此解某劳动关系，不符合法律规定。二、劳动者主张工伤发生之日起至工伤认定以及劳动能力等级认定期间的工资差额，并不是认可用人单位于2012年8月17日解某劳动关系的合法性以及同意恢复劳动关系的表示。用人单位于2012年8月17日发出解某劳动关系通知后，又继续给劳动者发放工资、缴纳社会保险费，这只是用人单位的单方意思表示，对于劳动者来说，收到用人单位2012年8月17日解某劳动关系通知后，其维权途径为要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法解某的经济赔偿金。本案中劳动者诉请为要求用人单位支付违法解某的经济赔偿金，可见，劳动者不认可解某劳动关系的合法性以及2012年8月17日解某通知不执行的情况。用人单位于2012年8月17日之后给劳动者发放工资、缴纳社会保险费以及劳动者主张工伤发生日起至劳动能力等级鉴定日期间的工资差额，均是依据此期间不得解某劳动关系的法律规定，原审法院不应据此推断2012年8月17日的解某劳动关系通知不予执行。综上，原审判决事实不清、法律适用不当，请求二审法院维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判：1.蓝白益嘉公司给付经济赔偿金6000元，先安电机公司承担连带责任；2.蓝白益嘉公司给付因工受损害医药费、营养费等20000元，先安电机公司承担连带责任。

　　被上诉人先安电机公司、蓝白益嘉公司辩称：1.关于葛某甲主张的解某劳动合同经济赔偿金6000元。葛某甲所在用工单位先安电机公司的规章制度均有公示，有照片、证人证词证明，葛某甲入职时也受过相关培训。经多次书面通知，葛某甲均未到岗上班，已构成旷工。蓝白益嘉公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，于2012年12月25日作出解某劳动合同通知，符合法律规定，故葛某甲主张的经济赔偿金6000元不能成立。2.关于葛某甲主张的建立劳动关系时岗位工种存在的危害及未告知职业病危害及未进行职业病防治培训、提供劳动保护用品等问题。2012年6月13日发生的中毒事件极具偶然性，纯属意外事件。2012年8月7日经专业机构检测，工作环境符合相关标准。因此，建立劳动关系时岗位工种不存在职业危害。对于2012年6月13日的事件，先安电机公司和蓝白益嘉公司积极采取了措施：安排员工去医院检查治疗、向相关行政主管部门报告、请求专业检测机构进行检测、进行职业病鉴定和工伤认定、对工作场所进行改造、安排职工离岗休息、进行职业健康检查，职业健康检查的结论是痊愈后可继续从事原工作，定期复查。但经多次通知，葛某甲一直未到岗，也未请假，直至解某劳动合同。3.关于葛某甲主张的因工受损害医药费、营养费等20000元。葛某甲患病期间的医疗费发票已经由先安电机公司全部报销，葛某甲并未提交新的医疗费票据。经劳动能力鉴定，葛某甲的致残等级未达级。因此，葛某甲主张的营养费亦无依据。综上，葛某甲的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院审理期间，葛某乙原审判决查明的“葛某甲此后未提交病假证明”一节事实持有异议，认为其向单位提交了病假证明，单位拒收，但无证据证明其陈述的事实。先安电机公司、蓝白益嘉公司对原审判决查明的事实不持异议。本院对各方当事人无异议的事实，予以确认。

　　在二审中，先安电机公司提供两份新证据：1.栖霞区疾病预防控制中心工作指导意见书；2.作业场所职业健康监督管理备案事项通知书，证明事故发生次日，栖霞区疾病预防控制中心就到现场采样，先安电机公司对作业场所职业健康进行了规范管理，并向安全生产管理部门进行了备案。经质证，葛某乙证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为先安电机公司并未严格执行政府相关部门的要求。本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

　　本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解某与劳动者所订立的劳动合同。蓝白益嘉公司与葛某甲签订劳动合同时，未在劳动合同中写明工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇，违反了上述规定。葛某甲在工作过程中遭受职业病伤害，出院后，蓝白益嘉公司、先安电机公司要求葛某甲回岗工作，葛某甲未回岗工作，蓝白益嘉公司不得据此解某与葛某甲的劳动合同。因此，蓝白益嘉公司单方解某与葛某甲的劳动合同的行为不符合法律规定，应当支付葛某甲主张的解某劳动合同经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济赔偿金的标准为经济补偿的二倍。葛某甲在本单位的工作年限超过1.5年不满2年，因此，本案经济赔偿金的标准为6059.48元（1514.87元／月×2个月×2倍），葛某甲主张6000元经济赔偿金未超过法定标准，本院予以支持。原审法院未支持葛某甲主张的经济赔偿金确属不当，应予纠正。葛某甲主张因工受损害医药费、营养费20000元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第1343号民事判决第一、二项。

　　二、撤销南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第1343号民事判决第三项。

　　三、被上诉人蓝白益嘉公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人葛红解除劳动合同经济赔偿金6000元，被上诉人先安电机公司承担连带责任。

　　四、驳回上诉人葛红的其他上诉请求。

　　一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。

　　本判决为终审判决。

审判长　　崔玉文

审判员　　毕艳红

审判员　　孙　军

二〇一四年六月六日

书记员　　尹　琪

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