上诉人尚永与被上诉人襄城县永兴建设有限公司确认劳动关系纠纷案

上诉人尚永与被上诉人襄城县永兴建设有限公司确认劳动关系纠纷案

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

(2013)许民三终字第401号

上诉人（原审原告）尚永。

委托代理人耿新民，河南湛河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）襄城县永兴建设有限公司。

法定代表人XX，任该公司董事长。

委托代理人菅中战，河南金泰律师事务所律师。

原审第三人郑忠义。

原审第三人张新生。

原审第三人王庆汉。

上诉人尚永因确认劳动关系纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2013）襄民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人尚永及委托代理人耿新民，被上诉人襄城县永兴建设有限公司的委托代理人菅中战，原审第三人郑忠义、张新生、王庆汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年9月原告经第三人王庆汉介绍，原告到被告承建的襄城县党校工地打工，工种为模具工。工资按日支付，每天150元，干活了有工资，不干没有工资。2012年11月4日上午，原告在工地上工作时，工地上的方木架裂断，致原告从脚手架上掉落下来。当时工地带班领导张红利把原告送到襄城县中西医结合医院。经该院拍片检查，原告的左跟骨骨折疼痛，活动受限。原告在该院门诊部进行了诊治。该院为原告膏外固定术后，原告回家。2012年11月15日，原告又进入襄城县人民医院住院治疗，于2012年12月12日出院。经该院诊断，原告之伤为左跟骨骨折、右胸第6肋骨骨折。另外原告当时患有慢性支气管炎、高血压Ⅱ病。事故发生后，第三人王庆汉、张新生支付了部分医疗费，其他费用由原告支付。后原告找被告及第三人要求赔偿，双方经协商未达成一致意见。原告2013年4月3日向襄城县劳动争议仲裁委员会请求解决，该委员会于2013年4月11日作出[襄劳仲案字(2013)第008号]《襄城县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》。结论为因申请事实不清，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第29条之规定，决定不予受理。原告诉至我院，要求：确认原、被告之间是否存在劳动关系；被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元；支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元等。诉讼中，原告自愿放弃要求被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元，以及支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元的诉讼请求。

另查明：原告工作及受伤的地点为襄城县党校建筑工程工地，系被告承包。被告承包后又转给第三人郑忠义，郑忠义转包给张新生，张新生又转包给王庆汉进行建设。

原审法院认为：本案争执的焦点主要为：原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。即双方之间的关系是劳动关系或者是劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，虽然有的用人单位未与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的区别主要在于：一、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度(如考勤、考核等)等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。二、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性；而因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付如多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。三、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资等等。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。本案中，原告经第三人王庆汉介绍到县委党校工地工作，双方建立的是劳务关系，不属于劳动关系。因为：一、双方之间不存在隶属关系。原告不是被告所在单位的职工，原告可以随时到工地去干或者不去干活，由原告自主决定，不受被告支配，无身份依附性。这与劳动法所要求的隶属关系不同：二、原告的工资是按日工资发放，干一天150元，不干了没有。这与劳动法规定的劳动报酬的支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性不同。综上，原告称与被告之间形成事实劳动关系，但因其所提供的证据不足以证实，证据不足，不予认定和支持。诉讼中，原告自愿放弃要求被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元，以及支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元的诉讼请求，自愿合法，本院予以准许。本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条之规定、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告尚永要求确认其与被告襄城县永兴建设有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求。

上诉人尚永不服一审判决，上诉称，尚永与被上诉人之间存在事实劳动关系，符合劳动部《关于确立劳动关系的通知》对劳动关系的认定。1、尚永符合法律规定的劳动者主体资格；2、尚永接受用人单位的安全制度、考勤制度、考核制度管理，虽然尚永的劳动时间相对自由，忙时去，闲时可不去，但不影响劳动关系的认定。上下班时间不是确认劳动关系的证据。农民工的用工时间较为灵活，王庆汉没有用工主体资格，只能视为用人单位的管理人员，临时工也是一种用工关系。；3、工资发放是否随意不影响劳动关系的成立，尚永的工资是按天计算，去一天有一天的钱。交三金是被上诉人的义务，不是确认劳动关系的证据。4、把工程发包给没有用工主体资格的个人，发包方承担用工主体责任。请求二审法院确认双方存在事实劳动关系。

被上诉人襄城县永兴建设有限公司答辩称，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。1.用人单位与劳动者之间需有行政上的隶属关系。现有证据无法证明这种关系的存在。上诉人干一天有一天的钱，不去了也不用请假，上诉人不用遵守用人单位的劳动制度，不受考勤制度的约束。2.上诉人是跟着王庆汉干活，不是被上诉人单位的正式职工。被上诉人未给上诉人缴纳三金，上诉人未提出异议，是对这种行为的认可且上诉人不是用人单位的职工，用人单位没有义务为其缴纳三金。上诉人只是临时工。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人郑忠义陈述意见，同被上诉人意见。

原审第三人张新生陈述意见，同被上诉人意见。

原审第三人王庆汉陈述意见，同被上诉人意见。

二审中各方均无新证据向本院出示。

经审理，本院二审查明事实与原审一致。

根据当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。

本院认为：劳动者虽然提供劳务，领取报酬，但双方未形成身份上隶属关系的，不是劳动关系。本案中上诉人与被上诉人未签订劳动合同，且原审中有余锋涛等相关证人证言予以佐证上诉人可以随时到工地干或不去干活，工资按日发放，干一天发一天工资，尚永也未能提供相关证据予以佐证上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人诉称与被上诉人之间形成事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人尚永负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审判长　　袁　野

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　员　李　杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　肖永强

二〇一三年十一月十八日

书　记　员　　刘　静（兼） 

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