徐州市鼓楼区北环社区卫生服务站与王静服务站劳动合同纠纷上诉案

徐州市鼓楼区北环社区卫生服务站与王静服务站劳动合同纠纷上诉案

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

(2013)徐民终字第1817号

上诉人（原审被告）徐州市鼓楼区北环社区卫生服务站。

法定代表人董广芹。

委托代理人耿辉。

委托代理人李锋。

被上诉人（原审原告）王静。

委托代理人何亚娟。

上诉人徐州市鼓楼区北环社区卫生服务站（以下简称北环卫生站）因劳动合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第0217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北环卫生站的委托代理人李锋、被上诉人王静及其委托代理人何亚娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年1月起，王静在北环卫生站从事护士工作，2012年9月30日王静停止在北环卫生站处工作。在北环卫生站处工作期间，北环卫生站未与王静签订劳动合同，也未为王静缴纳各项社会保险。王静每三天循环上班28小时，超过了劳动法规定的时间4小时，北环卫生站未支付加班工资。王静在北环卫生站工作期间每月工资为2000元。

原审法院认为，关于北环卫生站主体资格问题，根据国务院《医疗机构管理条例》第十五条的规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》；第十六条规定医疗机构执业登记，应具备条件之一为能够独立承担民事责任。根据上述规定，北环卫生站具有独立法人资格，能够独立承担民事责任，因此北环卫生站的主体适格。

关于王静、北环卫生站之间是否建立劳动关系的问题，根据中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系，因此双方自2004年1月即建立劳动关系。

关于双方未签订劳动合同，北环卫生站应否支付双倍工资问题，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的精神，对于二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束至次日开始计算一年，如果劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，王静自2004年1月起在北环卫生站处工作，2012年9月30日离开北环卫生站处，2012年11月7日向徐州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年时效，因此对该诉请不予支持。

关于解除劳动关系是哪一方提出的问题，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的精神，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，北环卫生站并未就王静自动离职这一事实举证证明，应承担不利后果。

关于违法解除劳动合同补偿金、赔偿金的问题，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，应向劳动者按照经济补偿的标准的二倍支付赔偿金，不再支付经济补偿金；现王静要求支付一倍赔偿金18000元（2000元某9）以及解除劳动合同补偿金18000元（2000元某9）亦符合法律规定，一并予以支持。

关于单方解除劳动关系补偿金，原审法院认为该解除系违法解除，因此该诉请无事实依据，不符合相关规定，不予支持。

关于加班工资，其中关于加班天数的问题，按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，年工作日为250天，月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天。王静主张一年期间的加班费，由于王静未能举证证明加班的具体日期，无法区分是否系周六、周日或法定节假日，原审法院酌定按照非周六、周日或法定节假日计算。王静的月工资为2000元，折算后为11.49元/小时（2000/21.75/8），由于王静上班周期为3天一循环，因此，经折算延长工作时间天数为121.67天（365/3），经计算加班工资为2096.98元。

关于失业金损失，因北环卫生站未为王静缴纳社会保险费，因此应承担王静的失业保险损失。关于失业金损失计算期限，王静的工作年限已超过8年6个月未满9年，按照《失业保险条例》第十七条之规定，王静可享受18月的失业保险待遇。关于失业金数额，因王静主张每月750元未超出规定，予以支持，经计算为13500元（18某750）。原审法院遂判决如下：一、徐州市鼓楼区北环社区卫生服务站于本判决生效之日起十日内向原告王静一次性赔偿违法解除劳动合同补偿金18000元、赔偿金18000元、加班工资2096.98元、失业金损失13500元，合计51596.98元；二、驳回原告王静的其他诉讼请求。

上诉人北环卫生站不服上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，被上诉人不具备护士资格，不能从事护士职业，其与上诉人之间不存在劳动关系。其次，即便双方存在劳动关系，原审判决认定事实错误，计算标准不正确。被上诉人是从2008年6月起开始工作的，每月工资为947元。故请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判。

被上诉人王静答辩称：上诉人对被上诉人不具备护士资格是明知的，双方从2004年形成事实劳动关系。关于工资标准的问题，一审法院要求上诉人对此进行举证，上诉人未能举证，应承担不利的后果。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案二审期间争议焦点为：1、被上诉人不具备护士资格是否影响双方劳动关系的成立；2、双方劳动关系何时成立；3、被上诉人的工资标准如何认定。

二审期间，上诉人提交如下证据：一、案外人的乡村医生执业和资格证书四份，证明只有具备资格的人员工资才能达到2000元/月，被上诉人不具备相应资质，工资达不到2000元/月；二、2011年5月至11月的工资单，证明被上诉人的工资为940元/月。2012年1月、2010年2月、4月至6月的工资单，证明被上诉人的工资为947元/月；三、2004年凭证一份、2008年2月、3月的工资单一份，证明被上诉人在2004年至2008年2月没有在上诉人处工作的事实；四、2008年6月、7月的工资单，证明被上诉人从2008年6月出勤10天，7月发放全额工资。

被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但是无法证明被上诉人的工资情况。证据二、三，是上诉人单方面制作，对其真实性有异议。证据四中2008年6月的工资单真实性有异议，没有被上诉人的签字。2008年7月工资单虽然是被上诉人签字，但该工资单不是实际发放工资数额。

二审审理查明的事实同一审法院审理查明的事实相一致。

本院认为，首先，双方当事人之间是否成立劳动关系的问题，被上诉人王静自2004年到上诉人处工作，接受被上诉人的管理和监督，并按照上诉人的要求完成工作内容，创造劳动价值，双方存在管理与被管理关系，虽然双方没有签订书面劳动合同，但双方之间事实劳动关系已经成立。上诉人主张被上诉人不具备护士职业资格，双方之间不成立劳动关系，劳动部2005年12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》中要求用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，该文件所指的劳动者的主体资格是指与用人单位对应存在的、达到法定年龄、具有劳动能力的自然人。本案中，被上诉人王静虽然不具备护士资格，违反了行政部门的相关管理规定，但不能据此否定其与上诉人之间的事实劳动关系。其次，关于双方当事人劳动关系成立时间如何认定的问题。一审期间，被上诉人王静提供了上诉人负责人在2009年3月出具的《试用期考核合格证明》，该证明载明王静自2004年1月起在上诉人处工作。二审期间，上诉人主张王静在2004年1月至2008年期间没有在上诉人处工作，并提交2004年的工资发放单以此证明，但该工资单与《试用期考核合格证明》明显不符，无法推翻从2004年1月起至上诉人处工作的事实。

最后，关于被上诉人工资标准认定的问题。根据劳动争议的相关法律规定，发生劳动争议，当事人有责任对自己提出的主张提供证据。但与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，应当由用人单位提供。《工资支付暂行规定》规定了用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，上诉人作为用人单位有责任举证证明其对被上诉人发放工资的情况。上诉人在一审法院释明举证责任后仍未举证，故一审法院认定由上诉人承担举证不能的不利后果。二审期间，上诉人虽对工资发放情况进行了相应的举证，但在法庭询问过程中上诉人陈述，具备资格的相应人员月工资达到2000元，并说明了达到该工资标准的人员情况，但该陈述与其提供的证据中所载明对应的工作人员的工资发放情况不相一致。故本院对上诉人二审提供的证据不予采信，上诉人对工资标准的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人北环卫生站的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长 潘全民

代理审判员 秦国渠

代理审判员 陈 颖

二○一三年十一月十二日

书 记 员 鲁 静

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