肖建强与上海水泥厂追索劳动报酬纠纷上诉案

肖建强与上海水泥厂追索劳动报酬纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第826号

上诉人（原审原告）肖建强

被上诉人（原审被告）上海水泥厂

上诉人肖建强因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人肖建强、被上诉人上海水泥厂的委托代理人蒋＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，1980年9月间肖建强至上海水泥厂工作，工作地点位于本市龙水南路1号。

另案当事人徐云波在原审诉讼中提供了上海市徐汇区房屋土地管理局于2008年8月26日发布的《房屋动迁公告》，主要内容是：根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的有关规定，对下述城市建设基地范围内的房屋拆迁，经审核发给房屋拆迁许可证（编号：沪徐房拆许字（2008）第5号），希望被拆迁范围的单位和居民，共同配合做好拆迁工作。现将房屋拆迁许可证载明的内容和有关事项公告如下：1、建设项目名称为徐汇区滨江公共开放空间土地储备及前期开发；2、房屋拆迁人为上海徐汇滨江开发投资建设有限公司；3、房屋拆迁实施单位为上海徐汇滨江开发投资建设有限公司；4、建设项目拆迁范围为徐汇区船厂路300号、丰溪路1号（单号）、龙水南路1号（上海联合水泥有限公司用地上的房屋除外）等；5、房屋拆迁期限为即日起至2009年2月25日止等。

2008年12月19日，上海水泥厂张贴了《停产公告》，主要内容是：“为配合2010年上海世博配套工程建设，徐汇区政府对上海水泥厂及周边地块进行依法征用，本厂根据政府部门有关要求，并征得建材集团批复同意决定实施停产。停产期间（自2009年1月1日起），除少数职工因工作需要暂时做好为联合公司服务工作和护厂、资产处置等工作外，在岗在册职工在家待岗，工资按2008年11月本人实得月工资发放（不含加班工资和奖金），若月实得工资低于上海市最低上岗工资的，企业按市最低上岗工资发放，企业并按规定缴交“四金”（其余职工维持原状）。服从大局，积极支持世博配套工程建设是企业和每位职工应尽的责任和义务，希望全厂各个部门和每一位职工都能够以实际行动为2010年上海世博会贡献出自己的一份力量”。

上海水泥厂进入停产阶段之后，即不再向肖建强提供工作岗位，肖建强因此不再在上海水泥厂上班，上海水泥厂每月以银行转账形式支付肖建强工资，所支付的工资不低于本市职工当年度最低工资标准。

2013年11月14日，肖建强向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了本案所涉请求事项。仲裁委员会经审理后认为，肖建强要求上海水泥厂与其签订动迁安置协议的请求不属于仲裁委员会处理范围，故仲裁委员会不予处理。2013年12月31日，仲裁委员会作出了对肖建强所有请求均不予支持的裁决。肖建强不服，诉至原审法院，请求判令：1、上海水泥厂在公开、公平、公正的原则下，按照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》有关规定，于2014年4月30日之前与其签订动迁补偿安置协议；2、上海水泥厂支付2008年8月至2009年3月的工资差额15，456元（人民币，币种下同）及100%赔偿金、2009年4月至2010年3月的工资差额27，984元及100%赔偿金、2010年4月至2011年3月的工资差额29，352元及100%赔偿金、2011年4月至2012年3月的工资差额31，392元及100%赔偿金、2012年4月至2013年3月的工资差额34，572元及100%赔偿金、2013年4月至2013年12月的工资42，228元及100%赔偿金；3、上海水泥厂为其补缴2013年4月至2014年4月期间的社会保险费。

原审法院另认定，上海水泥厂为与肖建强劳动合同（经济补偿金）纠纷一案，曾于2012年12月27日向原审法院提起诉讼，上海水泥厂在该案中提出的诉讼请求是：“请求判决肖建强与上海水泥厂签订的劳动合同解除，上海水泥厂支付肖建强经济补偿款100，406元”；原审法院受理后，委托上海市徐汇区人民调解委员会进行诉前调解，由于调解不成，原审法院作出立案并对案件进行审查之决定，受理案号是（2013）徐民五（民）初字第140号。2013年4月12日，原审法院收到了上海水泥厂邮寄来的撤诉申请，上海水泥厂以“经贵院调解，我方同意向贵院申请撤诉”为由，向原审法院提出撤诉申请。因此原审法院于2013年4月15日出具了民事给肖建强，其无权向法院提出判令双方劳动合同解除的诉请，为此原审法院向上海水泥厂做了释明，现上海水泥厂同意撤回起诉，可予准许”等。基于上述阐述，原审法院在该案中裁定“准许上海水泥厂撤回起诉”。

2013年4月18日，上海水泥厂向肖建强邮寄了《解除劳动合同通知书》和《上海市单位退工证明》。前者出具单位为上海水泥厂，落款日期为2013年2月7日，主要内容是：“肖建强，您好！上海水泥厂于2009年1月1日开始实施的停产和人员分流工作已接近完成。三年来，厂方多次派员与您谈话沟通、书面通知，与您协商分流安置、协商解除劳动合同、经济补偿等问题，但您均不接受。根据双方签订的劳动合同的约定和劳动合同法的相关规定，上海水泥厂因动迁而无法继续生产，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，并根据法律规定向劳动者支付经济补偿款。为此特通知如下：1、解除双方签订的劳动合同，解除日期为2013年2月28日（附退工单）。2、根据劳动合同法的相关规定，上海水泥厂一次性向您支付经济补偿金100，406元。经济补偿款计算及支付说明：经济补偿款=您在本单位工作的年限＊补偿标准（3，292元），即30.5＊3，292=100，406元，该经济补偿款由厂方直接转入您原招商银行工资卡内，请查收。3、自2013年3月起，上海水泥厂不再向您发放工资，也不再为您缴纳‘四金’。特此通知”。后者出具单位为上海水泥厂，落款日期为2013年2月7日，主要内容是：“肖建强，自1980年9月29日进我单位工作，现于2013年2月28日合同解除，该员工档案转出时间为2013年2月28日”。

原审庭审中，上海水泥厂称曾于2013年2月7日将上述《解除劳动合同通知书》和《上海市单位退工证明》当面交给肖建强，肖建强于2013年2月20日将上述材料退还给了上海水泥厂，并在《解除劳动合同通知书》上书写了下列内容：“第一、上海水泥厂无权单方面解除劳动合同，根据劳动合同法第42条第5款：在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的（本人在单位连续工作已经30.5年），所以用人单位不得依照本法第40条、41条。第二、本人即不参照联合厂47万，也不认可大集体、全民20万-25万，本人只要按小集体标准。”，肖建强认为上述内容系其书写。

原审法院认为，关于肖建强提出的第一项诉请。首先，仲裁委员会认为肖建强的第一项请求不属于其处理范围，故其不予处理，根据有关规定，肖建强向原审法院提出的该项诉请即视为经过了劳动仲裁前置程序，上海水泥厂以肖建强该项诉请未经劳动仲裁前置程序为抗辩理由，缺乏依据，原审法院不予采纳。其次，从法律意义上说，被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人，显然不能因为肖建强是上海水泥厂的员工，而上海水泥厂的厂房被拆迁使得肖建强成为法律意义上的被拆迁人，也不能由于被拆迁的企业负有将动迁获得的补偿优先用于职工安置之义务，而使被动迁企业的员工成为法律意义上的被拆迁人，因此肖建强以被拆迁人自居，缺乏法律依据。再次，法律意义上的协议是指两个或两个以上的实体为了开展某项活动，经过协商后双方或各方达成的一致意见，因此肖建强、上海水泥厂之间是否同意实施协商行为，完全由肖建强、上海水泥厂自行决定，即便双方同意进行协商，是否能达成一致意见亦由双方自行决定，人民法院作为公权力机构对双方是否应实施协商行为、是否必须达成一致意见不做干涉。只有双方达成的合意违反法律规定或具备法律规定的其他情形，经一方行使了法律赋予的相应权利提出了相应的主张，法院方能依法处理。据此，肖建强提出的第一项诉请，并非人民法院处理的范围，原审法院对此不作处理。

关于肖建强提出的第三项诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，用人单位与劳动者之间在劳动关系存续期间发生的关于补缴社会保险费、补足社会保险费差额的诉请，不属于人民法院受理的劳动争议案件范畴，因此无论肖建强、上海水泥厂在2013年4月起至今是否存在劳动关系，肖建强提出的第三项诉请均不属于法院受理的劳动争议案件范畴，原审法院对此不作实体处理。

关于肖建强提出的第二项诉请，原审法院作如下分析认定：1、根据现有证据，可以认定上海水泥厂在厂房被有关部门征用而进行动迁阶段后，即以张贴《停产公告》的形式向含肖建强在内的员工宣布上海水泥厂自2009年1月1日起进入停产阶段，停产阶段在家待岗的员工本月实得工资不低于上海市当年度最低工资标准，而肖建强属于被安排在家待岗员工之一，上海水泥厂自停产之日起始终按《停产公告》决定的标准支付了肖建强工资，现肖建强仍要求上海水泥厂支付涉案期间的工资或差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持。2、肖建强要求上海水泥厂支付其2013年3月起的工资，而上海水泥厂负有支付肖建强工资的前提只能是双方存在劳动关系。由于上海水泥厂于2013年4月18日向肖建强邮寄了《解除劳动合同通知书》和《上海市单位退工证明》，告知肖建强双方劳动关系于2013年2月28日终结，因此肖建强如要求上海水泥厂支付此后的工资，应当首先向仲裁委员会提出恢复劳动关系的仲裁，然而肖建强至今未提出此项独立的请求，仅在本案审理中主张上海水泥厂向其开具退工证明是没有依据的，其认为是废纸一张，因此原审法院在本案中对肖建强要求上海水泥厂支付2013年3月起工资之诉请，不予支持，建议肖建强依法向仲裁委员会提出恢复劳动关系之申请，以便有关部门对上海水泥厂作出的终结劳动关系决定是否正确作出审查，并进一步审查上海水泥厂是否有给付肖建强上述期间工资的义务。3、劳动合同法第八十五条规定的50%以上、100%以下的赔偿金适用前提是：用人单位存在未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬等情形，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬等，用人单位仍逾期不支付，显然本案中并不存在劳动行政部门责令上海水泥厂限期支付肖建强劳动报酬，而上海水泥厂仍逾期不支付的事实，因此肖建强要求上海水泥厂加付100%赔偿金，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回肖建强的诉讼请求（原审法院不作处理除外）。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，上诉人肖建强不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。肖建强的主要理由为：（一）被上诉人上海水泥厂于2008年8月进入动迁后，不按照财企（2005）123号文及沪府发（2004）34号文规定将政府拨给的搬迁补偿款优先用于职工拆迁安置补偿，反而按企业破产对职工进行分流安置。安置职工是上海水泥厂的职责所在，上海水泥厂也已收到政府拨给的拆迁补偿款，人民法院应当受理肖建强要求与上海水泥厂签订动迁补偿安置协议的争议。（二）上海水泥厂张贴的《停产公告》标明其是因动迁而停产停业。根据《上海动迁新政策补偿细则详细解读》第三十三条，拆迁单位非居住房屋，拆迁人应补偿企业因拆迁而停产待工人员按实际停产时间结算的工资性补贴。再根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第六十二条之规定，市政建设拆迁非居住房屋，对集体所有制企业因拆迁而直接停产待工人员，由拆迁人按实际停产时间给予工资性补贴（以本市上年度职工月平均工资和物价补贴为标准），但最长不超过12个月。如果上海水泥厂及上级主管部门对近六年始终处于动迁之中无法作出解释，就只能按照本市上年度职工平均工资、实际停产时间结算工资性补贴。原审法院支持上海水泥厂按照本市最低工资标准发放动迁停产停业期间员工工资，于法无据。原审法院不支持肖建强要求上海水泥厂支付所拖欠工资100%赔偿金的请求，属于对法律理解不当。（三）肖建强在上海水泥厂连续工作满十年以上，是否解除双方劳动合同应由肖建强决定。肖建强虽于2013年2月在上海水泥厂出具的《解除劳动合同通知书》和《上海市单位退工证明》上书写了相关内容，但双方未形成合意，协议目的未能达成。肖建强至今还未签订工龄买断协议。上海水泥厂单方面实施买断肖建强工龄的行为，从2013年3月起不发放肖建强工资，属于恶意克扣。原审法院建议肖建强提起要求恢复劳动关系的仲裁申请，与法相悖。（四）原审法院对肖建强要求上海水泥厂补缴社会保险费的请求不予实体处理，存在不当。（五）本案是上海水泥厂失职造成的职务侵权纠纷，原审法院将本案案由定性为劳动争议，适用法律错误。

被上诉人上海水泥厂不同意上诉人肖建强的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，原审庭审中，上诉人肖建强确认：被上诉人上海水泥厂于2013年2月7日向其当面送达《解除劳动合同通知书》与《上海市单位退工证明》，后其于2013年2月20日将《解除劳动合同通知书》、《上海市单位退工证明》退还上海水泥厂。

二审审理中，上诉人肖建强确认被上诉人上海水泥厂系全民所有制企业。

本院认为，民事案件案由依据当事人主张的民事法律关系的性质而确定。本案中，上诉人肖建强系基于其与被上诉人上海水泥厂之间的劳动法律关系，认为上海水泥厂作为用人单位未依照法律规定让其享受相关待遇，而提出本案各项诉求。原审法院依据肖建强与上海水泥厂之间法律关系的性质，确定本案为劳动争议，并无不当。

依据已查明事实，肖建强与上海水泥厂之间的劳动合同已因上海水泥厂于2013年2月单方行使劳动合同解除权而解除。肖建强虽对此持有异议，但在双方劳动关系未通过法律途径予以恢复的情况下，肖建强对上海水泥厂单方解除劳动合同决定所持异议，不足以改变双方劳动合同关系已于2013年2月28日解除之法律事实。肖建强要求上海水泥厂支付2013年3月起即双方劳动关系终结后的工资，显无依据。就肖建强2008年8月至2013年2月期间的工资差额主张，肖建强系以《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》中存在对集体所有制企业因拆迁而直接停产待工人员，由拆迁人以本市上年度职工月平均工资和物价补贴为标准按实际停产时间给予工资性补贴为由，要求上海水泥厂按照本市职工月平均工资标准支付上述期间工资差额，但：一则上海水泥厂营业执照显示其为全民所有制企业，非集体所有制企业；二则，依照肖建强所援引之规定，以本市上年度职工月平均工资和物价补贴为标准按实际停产时间给予集体所有制企业因拆迁而直接停产待工人员工资性补贴，亦有最长12个月之时间限制；三则，肖建强确非法律意义上的被拆迁人。在未有在案证据证明上海水泥厂向肖建强发放的2008年8月至2013年2月期间工资低于法定或双方约定标准的情况下，肖建强要求上海水泥厂支付上述期间的工资差额，缺乏依据。故对肖建强要求上海水泥厂支付工资、工资差额之诉求，本院不予支持。肖建强要求上海水泥厂支付拖欠工资的100%赔偿金，亦于法无据，本院亦不予支持。

签订协议确属当事人的自主行为，肖建强要求人民法院判令上海水泥厂与其签订动迁补偿安置协议，显已超出人民法院司法审判权干预范围，原审法院对此不予处理，并无不当，本院予以认同。根据现有规定，用人单位与劳动者之间的补缴社会保险费争议不属于人民法院受案范围，原审法院对肖建强要求上海水泥厂补缴社会保险费之主张不予实体处理，亦无不当，本院亦予以认同。故对肖建强要求与上海水泥厂签订动迁补偿安置协议、上海水泥厂为其补缴社会保险费之诉求，本院均不予处理。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人肖建强负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 姚夏海

代理审判员 孙少君

代理审判员 陈蓓蓉

二〇一四年六月十六日

书 记 员 张奇男

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

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