潘立与上海市宝山区思必来酒店确认劳动关系纠纷上诉案

潘立与上海市宝山区思必来酒店确认劳动关系纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第447号

上诉人（原审原告）潘立。

被上诉人（原审被告）上海市宝山区思必来酒店。

经营者何蓉。

委托代理人陈邦晏。

上诉人潘立因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民一（民）初字第9182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘立，被上诉人上海市宝山区思必来酒店（以下简称思必来酒店）的委托代理人陈邦晏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年8月1日潘立至思必来酒店从事厨师工作，双方未签订劳动合同以及其他书面协议。2013年8月4日，潘立因交通事故受伤，之后未再至思必来酒店工作。潘立于2013年9月18日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认潘立与思必来酒店于2013年8月1日至2013年9月12日期间存在劳动关系、思必来酒店支付2013年8月1日至2013年9月12日期间工资人民币（以下币种均为人民币）8，100元，后于仲裁庭审过程中放弃要求思必来酒店支付2013年8月1日至2013年9月12日期间工资8，100元的申诉请求。仲裁委员会于2013年10月25日作出对潘立的申诉请求不予支持的仲裁裁决。潘立不服该裁决，诉至原审法院。

潘立诉称，潘立于2013年7月19日经朋友介绍至思必来酒店的经营地点上海市宝山区铁力路XXX号应聘厨师，2013年7月21日下午与思必来酒店老板陈邦晏在铁力路附近商谈，陈邦晏表示思必来酒店的厨房需要8人，思必来酒店自己已经招聘了3人，要求潘立代为招聘其余4人，因思必来酒店开出的工资待遇不高，故潘立实际仅招聘到3人，潘立与该3人于2013年8月1日至思必来酒店上班，该3人均实际工作至2013年9月12日。双方口头约定思必来酒店每月15日支付潘立现金29，000元，由潘立代发厨房员工共计7人的工资，其中含潘立每月工资6，500元，其余6名员工工资金额均由陈邦晏决定。潘立工作时间为8时30分至20时30分，上下班均需要打卡考勤。2013年8月4日，潘立与陈邦晏约定在上海市江杨北路批发市场碰面共同采购厨房用具，潘立骑电瓶车前往时在江杨北路、宝杨路路口被摩托车撞倒受伤，后潘立住院治疗直至2013年8月23日。潘立受伤后未再至思必来酒店上班，2013年8月5日至2013年9月12日期间由潘立的朋友吴某某顶班，陈邦晏在查看厨房员工的考勤记录后将工资交予吴某某由其代发。潘立认为，潘立于2013年8月1日进入思必来酒店从事厨师工作，接受思必来酒店的日常管理，故双方应建立了劳动关系。现不服仲裁裁决，要求确认双方于2013年8月1日至2013年9月12日期间存在劳动关系。

思必来酒店辩称，思必来酒店经员工郭磊介绍认识潘立，后于2013年7月下旬与潘立口头协商一致，思必来酒店将厨房外包给潘立，每月15日现金支付潘立上月外包费用29，000元。思必来酒店厨房原有2名员工，再由潘立自行招聘4人，故共有包括潘立在内的7人在厨房工作，潘立是总承包人即负责人。2013年8月4日，潘立要求陈邦晏同往上海市江杨北路批发市场购买厨房用品，潘立在前往途中因交通事故受伤，受伤后未再至思必来酒店。2013年8月5日至2013年9月12日期间，潘立的师叔吴某某代替潘立管理厨房事务。2013年9月12日，思必来酒店与吴某某结清了2013年8月1日至2013年9月12日期间的厨房承包费用近40，000元，后吴某某以及潘立招聘的3名员工均未再至思必来酒店工作。思必来酒店认为，双方系承包关系，双方约定由思必来酒店每月支付潘立承包费用29，000元，厨房的卫生、管理、菜品的质量等均由潘立负责，故双方间未建立劳动关系。综上，思必来酒店同意仲裁裁决，要求驳回潘立的诉讼请求。

原审审理中，潘立为证明双方存在劳动关系提供以下证据：

1、2013年8月考勤卡，该考勤卡上的姓名“潘立”是潘立本人书写，思必来酒店要求潘立每天于8时30分至20时30分上班，上下班必须打卡，潘立于2013年8月1日至2013年8月4日均按照思必来酒店要求打卡。考勤机放置在靠近后厨的地方，据潘立所知，所有后厨工作人员都必须打卡。潘立认为，思必来酒店对潘立实施考勤并支付潘立劳动报酬，故双方建立劳动关系。思必来酒店对上述考勤卡真实性不予认可，思必来酒店确在靠近后厨的地方安放了考勤机，出于对潘立及其他后厨工作人员的监督，原则上要求后厨工作人员打卡，但并非硬性要求，思必来酒店一般不查看考勤记录。

2、宝劳人仲（2013）办字第2632号仲裁庭审笔录，在2013年10月10日的仲裁庭审中，仲裁员问：“申请人（潘立），双方对工资是怎么约定的？计薪周期是怎么样的？发工资的形式是怎样的？工资发到什么时候？”潘立答：“申请人工资为6，500元／月，工资领取至2013年8月3日。三天工资共领取了650元。双方口头约定被申请人（思必来酒店）将厨房外包给申请人，每月费用29，000元，该费用由申请人支配，扣除其余6个人费用后，剩余6，500元作为申请人工资。”仲裁问：“申请人，厨房人员的管理情况？”潘立答：“厨房工作人员均由我管理，日常签到也由我负责。”潘立表示其在仲裁审理过程中所述不是事实，所有人员的工资都是由思必来酒店老板陈邦晏决定，潘立仅是代思必来酒店发放工资，也不存在思必来酒店将厨房外包给潘立的情形。潘立并不负责考勤，考勤卡均由思必来酒店员工郭磊负责，并由其统一交给陈邦晏。思必来酒店要求原审法院对上述仲裁庭审笔录依法核实。

原审法院审理后认为，潘立主张其系思必来酒店招聘的厨师，思必来酒店对其实施考勤并为其发放劳动报酬，故双方间建立劳动关系，但潘立在2013年10月10日的仲裁审理中陈述双方口头约定思必来酒店将厨房外包给潘立，每月费用29，000元，该笔费用由潘立支配，并表示厨房工作人员均由潘立管理，日常签到也由潘立负责，潘立在本案审理中均予以否认，但以上陈述作为其自认不得随意撤回，故对思必来酒店主张其将厨房以29，000元的价格外包给潘立的说法，予以采信，对潘立要求确认双方于2013年8月1日至2013年9月12日期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此判决：确认潘立与上海市宝山区思必来酒店于2013年8月1日至2013年9月12日期间不存在劳动关系。

判决后，潘立不服，上诉于本院。

潘立上诉称，2013年8月1日潘立应聘到思必来酒店上班，约定工资6，500元／月，双方间未签订劳动合同，潘立在思必来酒店担任厨师长一职，负责厨房日常工作。思必来酒店为方便潘立的管理工作，把厨房员工的工资交给潘立，由潘立代为发放。思必来酒店在发放厨房员工工资的时候，先查看厨房员工的出勤记录，然后根据考勤记录发放工资。思必来酒店并未提供任何可以证明双方是承包关系的证据。潘立与思必来酒店间不是承包关系，双方亦没有签订过承包合同，潘立并不经手厨房员工工资，也不能从厨房员工的工资中谋取私利。凉菜员工未上班工作期间，思必来酒店已扣除了其相应的工资，但厨房的日常工作并未受影响还是正常运行。潘立与思必来酒店间不存在承包关系，双方已建立起劳动关系。潘立在原审庭审后提供了新的证据，但原审法院没有进行质证，违反了法定程序，导致判决不公。要求撤销原审判决，依法改判确认双方自2013年8月1日至2013年9月12日间存在劳动关系，或将本案发回原审法院重审，本案一、二审诉讼费用由思必来酒店承担。

思必来酒店辩称，思必来酒店将厨房整体交由潘立承包经营，潘立是承包经营厨房的负责人，由其决定厨师的收入分配。双方间没有建立劳动关系，仅为承包关系。

经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院审理中，潘立提供如下证据：一、三个员工考勤记录卡三份，证明思必来酒店对厨房工作人员进行考勤，双方间并非承包关系。二、吴某某的证言，证明思必来酒店对厨房员工进行考勤，发放厨房工作人员工资时需要查看考勤记录。思必来酒店对证据一的真实性不予认可，认为考勤卡不是思必来酒店的；对证据二的真实性也持有异议，表示吴某某是在潘立发生人身伤害后代表其家属来办理相关事宜的，思必来酒店不将考勤记录作为发放承包费的参考，只要潘立承包厨房的任务完成，思必来酒店就支付当月的承包款项，2013年8月厨房没有供应凉菜，即没有完成承包任务，思必来酒店有权扣除相应的承包款项。

潘立还申请证人吴某某到庭作证，证人吴某某称，潘立受伤后，思必来酒店厨房的一个厨师通知其本人代替潘立对厨房进行管理，证人领取思必来酒店支付工资时，同时需要交付思必来酒店厨房人员出勤记录的考勤卡，证人总共领取全部厨房员工工资约33，000元，证人自己拿了8，000余元，其余再分配给其他厨师。思必来酒店质证称，潘立受伤后是吴某某来管理厨房事务的，思必来酒店与吴某某结清了2013年8月1日至2013年9月12日期间的厨房承包费用。

本院认为，思必来酒店将酒店厨房交给潘立经营，由潘立招用厨师，思必来酒店只与潘立约定厨房全部人员收入的总额，并不参与厨师收入分配，而由潘立决定各厨师的收入金额，厨师不来工作直接向潘立请假，无需思必来酒店决定是否准假，可见，双方建立的是发包与承包关系，非劳动关系。思必来酒店扣除从事凉菜工作的厨师没有工作期间的一定款项，是潘立所负责管理的厨房没有完成承包的工作任务，体现了权利与义务相一致的原则。潘立不是承包整个思必来酒店，仅承包酒店的厨房，思必来酒店为了满足前来就餐客人的需要，必须掌握厨房每日菜肴的供应量，而厨师的出勤率决定着能否完成客人就餐需求，故思必来酒店对厨师考勤并不是行使用人单位管理权，而是了解厨房能够提供的食品数量，以便于有效掌控客人就餐流量。潘立提供的证据以及证人证言均不能起到证明双方建立劳动关系的作用，潘立在原审庭审结束之后提供的证据，超过了一审的举证期限，原审法院直接作出判决，并不违反法定程序。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。潘立的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人潘立负担。

本判决为终审判决。

审判长徐树良

审判员姜婷

代理审判员沈明霞

二〇一四年五月二十九日

书记员莫敏磊

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

法律知识延伸阅读