南京禾盛建筑机械租赁有限公司与许旭工伤保险待遇纠纷上诉案

南京禾盛建筑机械租赁有限公司与许旭工伤保险待遇纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2013)宁民终字第2502号

上诉人（原审被告）南京禾盛建筑机械租赁有限公司

被上诉人（原审原告）许旭

上诉人南京禾盛建筑机械租赁有限公司（以下简称禾盛公司）因与被上诉人许旭工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人禾盛公司的委托代理人杨春赣、被上诉人许旭的委托代理人吴曙参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，许旭于2010年4月入职禾盛公司从事塔吊驾驶员工作，双方未签订劳动合同，禾盛公司亦未为许旭缴纳社会保险。2010年9月10日下午，在禾盛公司绿地世纪城三期工程工地上施工过程中，许旭从塔吊上摔下受伤。经无锡市第三人民医院诊断，许旭系创伤性脾破裂、肋骨骨折、左胸壁软组织损伤，住院治疗共计29天，支出医疗费36032.77元。2012年10月15日，无锡市人力资源和社会保障局认定许旭构成工伤。2012年11月29日，无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定许旭致残程度为六级。2013年1月23日，无锡市劳动能力鉴定委员会复核鉴定，许旭致残程度为六级。许旭为作劳动能力鉴定支出鉴定费280元。

2011年1月18日，许旭曾向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与禾盛公司存在劳动关系，仲裁委裁决双方存在劳动关系。禾盛公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2012年5月6日判决双方存在劳动关系。后禾盛公司向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2012年10月9日判决：驳回上诉，维持原判。

2012年12月11日，许旭向仲裁委申请仲裁，要求禾盛公司支付工伤保险待遇。2013年2月6日，仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2013）第183号仲裁决定书，决定终结审理。后许旭诉至原审法院，要求：（一）自2011年10月11日起与禾盛公司解除劳动关系；（二）禾盛公司支付解除劳动合同经济补偿金3000元、医疗费36032.77元、住院伙食补助费600元、营养费360元、护理费3900元、交通费200元、停工留薪期工资36000元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金306392.80元、一次性伤残就业补助金136782.50元，合计571548.07元。原审法院审理中，禾盛公司陈述绿地公司先行垫付许旭医疗费50000元并从其工程款中扣除，该款项是由许旭的同事田红兵送到医院。禾盛公司提交仲裁委2011年5月9日庭审笔录，载明禾盛公司申请田红兵出庭作证，田红兵作证称：“申请人（许旭）受伤后是我送钱去医院的”。许旭质证认为，住院期间其同事田红兵曾去医院垫付医疗费不到2000元，但其家人已归还，田红兵从未代绿地公司垫付医疗费。禾盛公司未在原审法院指定的举证期限内提交其他证据证明其已支付许旭医疗费的事实。因双方当事人坚持诉辩意见，致调解未成。

上述事实，有当事人的陈述、（2011）江宁民初字第3531号民事判决书、（2012）宁民终字第2170号民事判决书、宁宁劳人仲案字（2013）第183号仲裁裁决书、锡人社工伤认（2011）第430号工伤认定决定书、锡劳工鉴（2012）14850号劳动能力鉴定结论通知书、锡劳工鉴复（2013）10045号劳动能力鉴定复核结论通知书、住院医药费收据、入院记录、出院记录、仲裁委庭审笔录、劳动能力鉴定费发票等证据证实。

原审法院认为，用人单位必须为劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者因工受伤，应依法享受工伤待遇。用人单位未依法为劳动者参加工伤保险的，劳动者的工伤待遇由用人单位全部承担。本案中，禾盛公司未为许旭缴纳工伤保险，许旭因工受伤被认定为工伤，并经鉴定致残程度为六级，禾盛公司应当依法向许旭交付工伤保险待遇。

许旭主张与禾盛公司自2011年10月11日起解除劳动关系，禾盛公司亦同意解除，予以确认。由于禾盛公司未依法为许旭缴纳社会保险，许旭要求禾盛公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张，予以支持。禾盛公司称许旭未向其发出书面解除通知，其不同意支付经济补偿金的抗辩理由，不符合法律规定，不予支持。许旭主张其发生工伤前月平均工资为3000元，禾盛公司对此认可，予以确认。许旭主张禾盛公司按照一个月工资的标准向其支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。

许旭因工伤住院治疗，住院期间所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，应由禾盛公司负担。关于许旭主张的医疗费36032.77元，禾盛公司抗辩已付，但未能提交相应证据予以证实，不予采信。许旭主张的住院伙食补助费，应为580元（20元/天×29天）。许旭主张的营养费，因不符合法律规定，不予支持。许旭主张的护理费，由于劳动能力鉴定结论并未确认其需要生活护理，故只支持许旭住院期间的护理费，应为1740元(60元/天×29天)。许旭主张的交通费，酌定为100元。许旭主张的劳动能力鉴定费280元，符合法律规定，予以支持。

职工因工负伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于许旭主张的停工留薪期，由于劳动能力鉴定未确定停工留薪期，医院亦未出具相应证明证实许旭需暂停工作接受治疗，故认定停工留薪期为许旭住院期间，禾盛公司应向许旭支付2010年9月10日至2010年10月9日的工资，为2900元。

许旭主张的一次性伤残补助金48000元及一次性工伤医疗补助金306392.80元，禾盛公司均认可，予以确认。对其主张的一次性伤残就业补助金，禾盛公司认为应计算25个月，对许旭主张的其他标准予以确认。许旭在解除劳动合同时已满20周岁，应按照解除劳动合同时当地上一年度职工平均工资计算25个月，故对禾盛公司的该项抗辩，予以支持。经计算，一次性伤残就业补助金应为113985.40元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，原审法院判决：一、许旭与南京禾盛建筑机械租赁有限公司之间的劳动关系于2011年10月11日解除；二、南京禾盛建筑机械租赁有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付许旭解除劳动合同经济补偿金3000元、医疗费36032.77元、住院伙食补助费580元、护理费1740元、交通费100元、鉴定费280元、停工留薪期工资2900元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金306392.80元、一次性伤残就业补助金113985.40元，合计513010.97元；三、驳回许旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由禾盛公司负担。

原审法院宣判后，禾盛公司不服，向本院提起上诉称：（一）关于劳动关系的解除。从2010年9月10日许旭摔伤之日起，双方发生纠纷。期间经过“一裁二审”，工伤认定和劳动能力鉴定等程序，许旭始终未向禾盛公司书面或口头提出解除劳动关系的要求，直至2013年2月6日，许旭在本案起诉状中才向禾盛公司提出解除要求。2011年10月11日双方是否存在劳动关系尚不明确，许旭无从行使解除权。原审判决认定双方劳动关系于2011年10月11日解除缺乏事实和法律依据。（二）关于经济补偿金的支付。许旭始终未向禾盛公司提出解除劳动关系，本案起诉中提出解除也不是以禾盛公司未依法缴纳社会保险费为由，故原审判决认定禾盛公司应支付经济补偿金缺乏法律依据。（三）关于医疗费的支付。许旭摔伤后，绿地世纪城三期工程的施工方上海绿地建筑工程有限公司已先行垫付其医疗费50000元，后该款从应付给禾盛公司的工程款中扣除，禾盛公司坚决不同意再支付医疗费。禾盛公司因时间关系在一审中未及时提交相关证据，二审期间将提交相应证据证实。（四）关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算。作为一次性工伤待遇计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上一年度职工平均工资。原审判决认定双方劳动关系于2011年10月11日解除，则计发基数应为2010年南京市职工平均工资。原审判决适用2011年南京市职工平均工资，计算明显有误。综上，请求撤销原审判决第一项，改判禾盛公司不予支付经济补偿金、医疗费，并以2010年南京市职工平均工资作为计算基数变更一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额。

许旭辩称，其依据（2012）宁民终字第2170号民事判决确认的劳动关系提出解除，有合法依据。在原审法院庭审中，许旭已经提出是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项行使解除权。禾盛公司关于医疗费的抗辩，从未提供证据证实。关于一次性工伤待遇，禾盛公司一审中也是认可的。请求维持原审判决。

就原审判决查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。双方在二审中均未提交新的证据。

本院另查明，在原审法院2013年5月14日的庭审中，许旭提出自2011年10月11日起解除双方之间的劳动关系，解除的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。禾盛公司表示同意许旭的意见，并承认许旭月工资为3000元。许旭提出一次性工伤医疗补助金为54713÷12×（77.1－20）×1.2，按起诉状中的306392.80元主张。禾盛公司对计算数额无异议。许旭提出一次性伤残就业补助金为54713÷12×30，计136782.50元。禾盛公司对职工平均工资标准无异议，但认为应计算25个月。

以上事实，有当事人的一审陈述予以证实。

本院认为，许旭与禾盛公司已经在一审庭审中就解除劳动关系的时间、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准达成一致意见，原审法院据此判决并无不妥。禾盛公司在履行劳动合同中确实存在未依法为许旭缴纳社会保险费的情形，许旭有权解除劳动合同并要求禾盛公司支付经济补偿。禾盛公司在二审中仍未能就垫付许旭医疗费的主张提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，禾盛公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　　干

代理审判员　　王 晓 燕

代理审判员　　韩　　丹

二〇一三年八月十八日

书　记　员　　巫 晓 艳
 

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