甲与乙公司劳动合同纠纷上诉案

甲与乙公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第1094号

上诉人（原审被告）甲。

被上诉人（原审原告）乙公司。

委托代理人赵锋，山东高阳律师事务所律师。

上诉人甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第12349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2013年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人甲、被上诉人乙公司（以下简称乙公司）的委托代理人赵锋,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，甲于2012年8月1日入职，担任营销主管一职。2013年1月12日，甲收到乙公司送达的关于办理解除劳动关系等手续的通知，载明：“您于2012年8月1日与乙公司签订了聘用合同，双方约定您的试用期为3个月，自2012年8月1日起至10月31日止，但试用期内您未符合我公司录用条件，我公司决定再延长2个月的试用期，但截至2012年12月，您仍未达到我公司的录用标准，我公司于2012年12月28日通知您解除劳动关系，您于当天收到我公司出具的离职通知单后离开了公司，12月31日您来公司曾办理工作交接手续，但未办理完毕便离开公司。现我公司正式通知您，请您于2013年1月15日前到我公司办理解除劳动关系手续并领取工资等款项。”

2013年1月8日、1月14日，甲向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出申请，要求乙公司：1、支付2012年9月1日至2013年1月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币44,000元；2、补缴2012年8月至2013年1月期间社会保险；3、恢复劳动关系。该仲裁委员会于2013年3月29日裁决双方恢复劳动关系，甲将个人承担城镇社会保险770元交给乙公司，乙公司为甲补缴2013年1月城镇社会保险3,360元（包含甲个人承担部分770元）。乙公司对此不服，诉至原审法院，要求判决不与甲恢复劳动关系。

原审法院另认定，（1）甲签署的聘用函载明，甲在研究院担任营销主管一职，合同期限为一年，试用期为三个月，试用期税前基本月薪7,000元；（2）甲在职期间，乙公司按照每月7,000元的标准向甲支付工资，另按照甲实际出勤情况以每天30元的标准支付交通及餐费补贴；（3）庭审中，甲表示因乙公司违法解除劳动关系，故请求依法判令乙公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中,乙公司主张因甲不符合录用条件故延长试用期两个月，遭到甲否认，且未提供证据证实，应承担举证不能的责任，原审法院对乙公司的上述主张不予采信。庭审查明，乙公司通知甲解除劳动关系时已经超过三个月的试用期，且乙公司未提供证据证明其与甲约定过录用条件，亦未提供有效证据证实甲存在不符合录用条件的情形，故乙公司以甲不符合录用条件为由解除双方之间劳动关系，缺乏依据，原审法院不予确认。乙公司解除甲劳动关系行为违法，乙公司理应承担相应法律责任。庭审中，甲表示因乙公司违法解除劳动关系，故请求依法判令乙公司支付违法解除劳动关系赔偿金。结合甲工资标准及工作年限，原审法院核算乙公司应向甲支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元，双方不恢复劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院经审理后遂于二○一三年五月十七日作出判决：乙公司于判决生效之日起十日内支付甲违法解除劳动关系赔偿金7,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，甲不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判双方恢复劳动关系，乙公司支付2013年1月1日至5月31日的工资36,000元、2012年9月1日至2013年1月6日未签劳动合同的双倍工资44,000元。甲的主要理由为：根据《劳动合同法》第40条第2款的规定，劳动者要经过培训后不胜任工作的，用人单位才能解除劳动关系，但乙公司没有为甲培训过，故甲要求恢复劳动关系，由于甲要求继续履行劳动合同，故主张恢复期间的工资即2013年1月至5月的工资。根据《劳动合同法》第82条的规定，甲要求乙公司支付未签劳动合同的双倍工资。

被上诉人乙公司辩称，不同意恢复劳动关系，但同意支付赔偿金。甲在试用期内不符合乙公司的录用标准，故乙公司依法解除劳动关系。工资的请求没有经过仲裁，双方签了聘用函，故不存在双倍工资问题。因此，要求二审法院驳回甲的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院认为，关于恢复劳动关系的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因甲在一审中已经要求乙公司支付违法解除赔偿金，原审法院已经据此作出相应的判决，现甲在二审中又要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，本院不予支持。甲主张恢复期间的工资，本院亦不予支持。

关于未签劳动合同双倍工资的请求，甲曾在仲裁时提出，但是仲裁委员会未予支持，甲对该仲裁裁决没有提起诉讼，本院视为其同意仲裁裁决，乙公司在一审中仅提出不予恢复劳动关系的请求，现在二审中甲提出未签劳动合同双倍工资的请求，因该请求未经过一审程序，本院在二审中不予处理。

综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲负担。

本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员李　霞

代理审判员鲍陶然

二○一三年八月二十二日

书　记　员强　斐

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