江门市蓬江区某某贸易有限公司与伍某某劳动合同纠纷上诉案

江门市蓬江区某某贸易有限公司与伍某某劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第700-1号

上诉人（原审被告）：江门市蓬江区某某贸易有限公司。

法定代表人：李一。

委托代理人：区某某。

委托代理人：赖某某。

被上诉人（原审原告）：伍某某。

委托代理人：钟一。

委托代理人：钟二。

上诉人江门市蓬江区某某贸易有限公司（以下简称“某某公司”）因与被上诉人伍某某劳动合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第29号民事判决，向本院提起上诉。原审法院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：某某公司是成立于1995年8月15日的企业法人，法定代表人为李一，公司的经营范围为销售五金、装饰材料、粘合剂等，公司股东为李一和李二，该公司于2011年1月30日经工商行政管理部门核准变更公司股东为李一和区某某，公司注册号由4407112某某某某某某变更为44070300某某某某某某某。某某公司在年检报告时使用的公司财务章有二，其中一个为圆形印章，其二为四方形印章。

1997年10月4日，某某公司收取了伍某某交了的职工保证金3000元，并向伍某某出具收据（某某公司使用圆形财务印章）。伍某某在某某公司处工作的岗位为货物配送员，双方没有签订书面劳动合同，约定当月工资在下个月发放，工资以现金形式进行发放，某某公司没有为伍某某办理社保缴纳手续。某某公司提供的工资袋显示伍某某在2011年8月8日起至2012年8月8日收到的工资每月为1427元（627＋800），2012年8月份起的工资未领取。2012年9月9日伍某某与某某公司的法定代表人李一因劳动合同履行等问题发生争议，伍某某次日起没有回某某公司处上班至今。同月14日，某某公司法定代表人李一向公安机关报案，认为其小汽车（车牌号码：粤AG7某某某）在2012年9月2日被员工伍某某开走至今未还。在公安机关向伍某某调查情况时，伍某某反映该车辆系广州办事处老板的，因办事处没有领取营业执照无法入户才以其妻子黄华芳名义入户，车辆一直由李一使用，在其妻子离职后要求办理车辆过户未果，为防止车辆发生意外追究到自己身上才由伍某某将车辆交与其妻子保管。

2012年9月，伍某某向江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认存在劳动关系、加付工资、支付加班费、加付未签订劳动合同的一倍工资、违法解除劳动合同经济补偿金、退还保证金利息等内容。仲裁委受理后，仲裁庭定于10月12日开庭，伍某某提交申请改期开庭申请后未获准许，该日开庭伍某某方没有到庭。仲裁委遂以伍某某收到书面通知无正当理由拒不到庭，视为伍某某撤回仲裁申请而作出视为撤回仲裁申请的裁决。后伍某某再次提起劳动仲裁，仲裁委遂作出不予受理案件通知，伍某某在法定期间向原审法院提起诉讼。

另查，以伍某某名义在2000年8月2日在广州开办了字号广州市荔湾区某某装饰商行（以下简称某某商行）的个体工商户，经营范围为批发零售：装饰材料、五金。该工商户在2001年7月23日办理了注销手续。伍某某持有某某公司名片、掌握李一包括在广州市开户的多个银行账户信息。

原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。伍某某申请劳动仲裁因其申请改期开庭未获得同意后，被仲裁委以没有到庭参加仲裁视为撤回仲裁申请，其再次申请劳动仲裁后仲裁委作出《不予受理案件通知书》，本案实际已经过劳动争议仲裁前置程序，因此，伍某某提起本案诉讼并未违反法律规定。某某公司请求驳回伍某某的起诉，理据不充分，原审法院不予采纳。

本案争议焦点有：一为双方的劳动关系时间问题；二为伍某某请求支付的加付工资、加班工资、职工保证金的利息问题；三为伍某某请求支付因违法解除劳动合同的赔偿金问题。

一、双方的劳动关系时间问题。双方之间存在劳动关系，但是建立劳动关系的时间存在争议。某某公司系成立于1995年的企业，某某公司曾于2011年1月进行注册号变换，并变更公司股东，某某公司实际并非重新注册成立的新企业，同时其使用的公司财务印章前后亦发生变换，某某公司确于1997年10月4日收取了伍某某交纳的职工保证金3000元。某某公司认为该企业新成立于2003年的抗辩意见，属于推卸责任的主张，原审法院不予采纳。至于在2000年期间曾以伍某某名义在广州开办某某商行，在此期间双方并未解除劳动关系，结合伍某某提供的名片、双方当事人陈述等证据，原审法院对伍某某主张该商行由某某公司安排设立的意见予以认可。据此，原审法院确认双方的劳动关系自1997年10月4日起建立。伍某某认为从1997年1月3日起建立劳动关系，没有相应依据支持，原审法院不予支持。2012年9月10日起，伍某某没有回某某公司处工作，某某公司之间的劳动关系终止时间在2012年9月9日。

二、伍某某请求支付的加付工资、加班工资、职工保证金的利息问题。1、加付工资问题。伍某某在2012年9月10日起没有回某某公司处上班，双方存在劳动争议，伍某某亦在同月提起劳动仲裁申请，并且伍某某未能提供某某公司克扣工资或劳动监察部门责令某某公司支付工资等证据，因而伍某某现主张按150%的标准支付2012年8月、9月工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。某某公司应当向伍某某支付约定工资。至于伍某某的工资数额，某某公司提供了伍某某领取工资袋，虽然伍某某认为该工资袋显示的金额并非属于2011年、2012年度的工资数额，其主张每月工资2000元，但未能提供其他证据予以印证，对伍某某工资的数额，原审法院确认以某某公司举证的金额为准，即伍某某2012年8月工资为1427元、9月份（到9日止）工资590.48元（1427÷21.75），某某公司应当向伍某某支付上述工资合计2017.48元。2、加班工资问题。伍某某主张加班费的，应当就加班事实的存在提供证据，自此伍某某并未提供加班事实的依据，伍某某应当承担举证不能的后果，因而其主张加班费的请求，理据不足，原审法院不予支持。3、职工保证金的利息问题。伍某某与某某公司解除劳动关系后，可请求某某公司返还职工保证金，但双方没有约定保证金是否计算利息，因而现伍某某主张该保证金利息，理据不足，原审法院不予支持。

三、伍某某请求支付因违法解除劳动合同的赔偿金问题。在合同的履行过程中，双方发生劳动争议，某某公司亦未为伍某某缴纳社会保险费，伍某某以某某公司未缴纳社会保险费为由请求支付解除劳动合同后的经济补偿金是合法的，某某公司应当向伍某某支付经济补偿金。伍某某主张系某某公司违法解除劳动合同，理据不足，原审法院不予支持。伍某某于1997年10月4日入职某某公司，至2012年9月9日，计算12年，某某公司应当向伍某某支付经济补偿金17124元（1427×12）。伍某某请求超出部，原审法院不予支持。某某公司认为不需支付经济补偿金的抗辩意见，与法不符，原审法院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,判决如下：一、伍某某与某某公司的劳动关系自1997年10月4日至2012年9月9日止。二、某某公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向伍某某支付工资2017.48元。三、某某公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向伍某某支付经济补偿金17124元。四、驳回伍某某的其他诉讼请求。如果某某公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由某某公司负担。

上诉人某某公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：程序不当，伍某某的代理人是不符合代理资格，原审法院未就伍某某缺席劳动仲裁庭审的原因进行审查，违反程序规定。实体不清，原审法院认定伍某某的入职时间有误，伍某某提交的证据不足以证明其入职时间。原审法院判定的经济补偿有误。原审法院认定事实不当，伍某某未有充分的证据证明某某公司曾收取3000元。综上所述，请求二审法院依法撤销蓬江区人民法院作出的（2013）江蓬法劳初字第29号《民事判决书》，并改判某某公司的全部诉讼请求，请求二审法院判决本案一审、二审诉讼费用均由伍某某承担。

被上诉人伍某某答辩称：我方认为入职时间在78号判决已经说明清楚，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于解除劳动合同经济补偿问题，原审法院对此有适用法律有误，应该按照劳动合同适用法律第13条，双方发生争议由用人单位负举证责任，用人单位应当承担解除劳动合同的举证责任，原审判决认为伍某某的理据不足是不当，会议纪要不是法律规定，只是地方上一种讨论，没有经过最高人民法院使用，因此纪要不具备法律效力，没有在全国统一的规范性文件，因此某某公司套用会议纪要是不符合法律规定。某某公司至今没有证据证明收据上的印章不是某某公司，某某公司在一审的隐瞒适用该印章，但原审法院已经查明，综上所述，是某某公司拖延时间，请求二审法院驳回某某公司的请求。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案属于劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。

一、双方的劳动关系时间问题。双方之间存在劳动关系，但是建立劳动关系的时间存在争议。某某公司系成立于1995年的企业，某某公司曾于2011年1月进行注册号变换，并变更公司股东，某某公司实际并非重新注册成立的新企业，同时其使用的公司财务印章前后亦发生变换，某某公司确于1997年10月4日收取了伍某某交纳的职工保证金3000元。某某公司认为该企业新成立于2003年的抗辩意见，原审法院不予采纳，并无不当。至于在2000年期间曾以伍某某名义在广州开办某某商行，在此期间双方并未解除劳动关系，结合伍某某提供的名片、双方当事人陈述等证据，对伍某某主张该商行由某某公司安排设立的意见应予以认可。据此，原审法院确认双方的劳动关系自1997年10月4日起建立。伍某某认为从1997年1月3日起建立劳动关系，没有相应依据支持，原审法院不予支持，并认定2012年9月10日起，伍某某没有回某某公司处工作，某某公司之间的劳动关系终止时间在2012年9月9日。并无不当，应予支持。

二、伍某某请求支付的加付工资、加班工资、职工保证金的利息问题。1、加付工资问题。伍某某在2012年9月10日起没有回某某公司处上班，双方存在劳动争议，伍某某亦在同月提起劳动仲裁申请，并且伍某某未能提供某某公司克扣工资或劳动监察部门责令某某公司支付工资等证据，因而伍某某现主张按150%的标准支付2012年8月、9月工资的请求，依据不足，原审法院不予支持，并无不当。某某公司应当向伍某某支付约定工资。至于伍某某的工资数额，某某公司提供了伍某某领取工资袋，虽然伍某某认为该工资袋显示的金额并非属于2011年、2012年度的工资数额，其主张每月工资2000元，但未能提供其他证据予以印证，对伍某某工资的数额，应以某某公司举证的金额为准，即伍某某2012年8月工资为1427元、9月份（到9日止）工资590.48元（1427÷21.75），即某某公司应当向伍某某支付上述工资合计2017.48元。2、加班工资问题。伍某某主张加班费的，应当就加班事实的存在提供证据，因伍某某并未提供加班事实的依据，伍某某应当承担举证不能的后果，因而其主张加班费的请求，理据不足。3、职工保证金的利息问题。伍某某与某某公司解除劳动关系后，可请求某某公司返还职工保证金，但双方没有约定保证金是否计算利息，因而现伍某某主张该保证金利息，理据不足，本院不予支持。

三、伍某某请求支付因违法解除劳动合同的赔偿金问题。在合同的履行过程中，双方发生劳动争议，某某公司亦未为伍某某缴纳社会保险费，伍某某以某某公司未缴纳社会保险费为由请求支付解除劳动合同后的经济补偿金是合法的，某某公司应当向伍某某支付经济补偿金。伍某某主张系某某公司违法解除劳动合同，理据不足。伍某某于1997年10月4日入职某某公司，至2012年9月9日，计算12年，某某公司应当向伍某某支付经济补偿金17124元（1427×12）。伍某某请求超出部，应不予支持。某某公司认为不需支付经济补偿金的抗辩意见，与法不符，原审法院不予采纳。并无不当，本院依法应予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，原审法院依法应予维持，上诉人某某公司的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江门市蓬江区某某贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　二○一三年八月二十六日

　书 记 员　 何　朝　伟

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