廖某某与江门市新会某某旅游汽车服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

廖某某与江门市新会某某旅游汽车服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第694-1号

上诉人（原审原告）：廖某某。

委托代理人：林某某。

委托代理人：雷某某。

被上诉人（原审被告）：江门市新会某某旅游汽车服务有限公司。

法定代表人：李某某。

委托代理人：简某某。

上诉人廖某某因与被上诉人江门市新会某某旅游汽车服务有限公司（以下简称“某某公司”）劳动合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：从

2010年6月5日起，廖某某以自带营运客车与某某公司建立联营关系，双方约定期限到2015年6月5日止。2011年3月廖某某因移居香港，某某公司将廖某某的客车股份回购作价，并出具欠条，承诺在2011年12月将回购应付款全部还清给廖某某。几个月后，廖某某又再在某某公司使用原来客车继续进行营运。2012年11月27日，廖某某申请仲裁。另查明，廖某某取得香港居民身份后，在某某公司进行客车营运工作。廖某某在某某公司工作期间并没有申请办理《台港澳人员就业证》。廖某某对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求如诉状所述。

原审法院认为：此案争议焦点：是否属于我国“劳动法调整”。根据劳动和社会保障部令（第26号）《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”。该规定是原劳动部制定的劳动法配套规范，台港澳人员在我国内地就业实行就业许可制度，只有取得就业许可证，才受“中华人民共和国劳动法”保护和调整，否则不调整。廖某某身份是香港居民，在某某公司工作必须办理有就业许可证，如在某某公司工作没有办理就业许可证，就不符合“中华人民共和国劳动法”的主体资格。廖某某抗辩与某某公司形成了事实劳动关系，适用新法优于旧法，上位法优于下位法的主张，原审法院不予采纳。因此，廖某某基于与某某公司的劳动争议不属于“中华人民共和国劳动法”的调整范围，原审法院不予调整。综上所述，根据劳动和社会保障部令（第26号）《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条判决如下：驳回廖某某的诉讼请求。案件受理费用10元，减半收取5元由廖某某负担。

上诉人廖某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定廖某某在将客车卖给某某公司后，又再继续使用原客车继续经营，既无证据证明也与事实不符。原审判决在审理过程中没有对双方法律关系进行明晰以及确定，而且直接不予调整并驳回诉讼请求，属于适用法律错误，既是浪费社会资源增加诉讼成本同时给廖某某造成更大地的损害。再退一步讲，即使因用人单位没有帮廖某某办理《就业证》，劳动合同关系无效，某某公司也应当支付劳动报酬或劳务报酬及经济补偿金给廖某某。综上所述，请求撤销（2013）江新法劳初字第167号民事判决书，判令某某公司向廖某某支付工资明细表上拖欠的劳动报酬或劳务报酬款合共计60738.4元。判令某某公司向廖某某支付双倍工资51667.2元和经济补偿金9456元。本案诉讼费由某某公司负担。

被上诉人某某公司答辩称：对方的变更请求没有法律依据，廖某某在一审时没有提出，所以二审不能提出，增加额只能从新起诉。我方认为一审判决同一审之前的劳动纠纷的仲裁裁决是依法合理，适用法律正确，请求二审法院驳回廖某某的上诉请求。合理依据在原审的双方都是本案的双方，所争议劳动报酬及经济补偿，其实是不存在的，因为双方没有存在劳动合同关系，也不存在劳务关系，当时廖某某出香港后，重新回来取回自己的车，挂靠某某公司继续进行客运营运。廖某某是本案发生之前已经属于香港居民，后来从香港回来，挂靠某某公司继续客运，廖某某已经是一个香港人士，而这时廖某某是没有办理就业许可证，廖某某没有依据《台、港、澳人员在内地就业的规定》办理就业证，所以，明显就确认双方不存在劳动关系，也不存在劳务关系，而廖某某以劳动法和劳动合同法法律规定提起诉讼，是适用法律错误。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。根据劳动和社会保障部令（第26号）《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”。该规定是原劳动部制定的劳动法配套规范，台港澳人员在我国内地就业实行就业许可制度，只有取得就业许可证，才受“中华人民共和国劳动法”保护和调整，否则不调整。廖某某身份是香港居民，在某某公司工作必须办理有就业许可证，如在某某公司工作没有办理就业许可证，就不符合“中华人民共和国劳动法”的主体资格。廖某某抗辩与某某公司形成了事实劳动关系，适用新法优于旧法，上位法优于下位法的主张，原审法院不予采纳。廖某某基于与某某公司的劳动争议不属于“中华人民共和国劳动法”的调整范围。据此，原审判决根据劳动和社会保障部令（第26号）《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，驳回廖某某的诉讼请求并无不当，应予以维持。廖某某的诉请缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人廖某某的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人廖某某负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　二○一三年八月二十六日

　书 记 员　 何　朝　伟

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