上海某某酒店管理有限公司诉吴某某劳动合同纠纷案

上海某某酒店管理有限公司诉吴某某劳动合同纠纷案

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

(2013)浦民一(民)初字第9923号

原告上海某某酒店管理有限公司。

法定代表人林某某，总经理。

委托代理人刘某某，上海某某律师事务所律师。

委托代理人董某，上海某某律师事务所律师。

被告吴某某。

委托代理人钟某，上海某某律师事务所律师。

委托代理人卞某，上海某某律师事务所律师。

原告上海某某酒店管理有限公司与被告吴某某劳动合同纠纷一案，本院于2013年3月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年4月15日公开开庭进行了审理。原告上海某某酒店管理有限公司的委托代理人刘某某、董某、被告吴某某的委托代理人钟某到庭参加诉讼。审理中，原、被告一致同意，本案延长一个月，继续适用简易程序审理，并申请庭外和解一个月，但最终和解未成。本案现已审理终结。

原告上海某某酒店管理有限公司诉称，被告于2011年10月28日进入原告处工作，担任冷菜厨师，实行综合计算工时制。2011年10月28日至2012年3月31日期间，被告的工资标准为人民币3,300元/月，2012年4月1日起调整为4,000元/月，2012年6月1日起又调整为4,200元/月。2012年12月31日，被告以回家过年为由向原告辞职，双方劳动关系解除。被告入职后，原告曾表示要求与其签订劳动合同，但被告拒绝，故未签订书面劳动合同的责任在于被告自身，且被告入职时曾填写入职申请表一份，该表格已具备了劳动合同的实质内容，可视为劳动合同。被告在职期间，做六休一，上班时间为10时30分至21时，但其中含中、晚餐时间共1小时，且根据餐饮行业特点，被告于下午14时至17时期间休息，因此每天实际工作时间仅为6.5小时，未超过法定工作时间。原告因对仲裁裁决不服，故提起诉讼，要求判令原告无需支付被告：1、2011年10月28日至2012年12月31日期间的延时加班工资16,654.31元、双休日加班工资27,517.24元、法定节假日加班工资6,372.41元；2、2012年1月7日至2012年10月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额44,739.10元。

被告吴某某辩称,原告所述被告的入职、离职时间及工资标准属实。但被告实行的是标准工时制，工作时间为10时30分至21时，其中午饭和晚饭总计1小时，但下午14时至17时期间并不休息。被告在职期间，原告从未提出要与其签订劳动合同，也未支付加班费，而入职申请表显然并非劳动合同。因此，原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，也应当支付2011年10月28日至2012年12月31日期间的各类加班工资，被告在仲裁阶段主张的系10时30分至21时期间的加班工资。综上，不同意原告的诉请。

经审理查明，被告于2011年10月28日进入原告处工作，担任冷菜厨师。次日，被告填写入职申请表一份，写明了个人信息、家庭情况、工作经历、申请岗位、待遇要求等内容。被告在职期间，原告未与其签订书面劳动合同。2011年10月28日至2012年3月31日期间，被告的工资标准为3,300元/月，2012年4月1日起调整为4,000元/月，2012年6月1日起又调整为4,200元/月。被告在职期间，做六休一，上午10时30分上班，晚21时下班，实行打卡考勤，休息时间不固定，但多为非周末。2011年10月28日至2012年3月31日期间，被告于周一至周五上班111天、双休日上班21天、法定节假日上班5天；2012年4月1日至2012年5月31日期间，被告于周一至周五上班43天、双休日上班8天、法定节假日上班2天；2012年6月1日至2012年12月31日期间，被告于周一至周五上班152天、双休日上班29天、法定节假日上班4天。2012年12月31日，被告填写离职人员财产交接清单，在离职原因中写明“回去过年，自愿离职”，原告予以批准。2013年1月5日，被告向原告寄送“被迫离职书”，称因在职期间原告未为其缴纳社会保险，被告被迫于2012年12月31日离职。原告于2013年1月6日收到该邮件。

2013年1月6日，被告申请仲裁，要求原告支付：1、2011年11月28日至2012年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额46,200元；2、解除劳动合同经济补偿金6,300元；3、2011年10月28日至2012年12月31日年休假工资3,476元；4、2011年10月28日至2012年12月31日的超时加班工资16,673元、休息日加班工资27,517元、国定节假日加班工资6,372元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月20日作出裁决，裁令原告支付被告2011年10月28日至2012年12月31日期间的延时加班工资16,654.31元、双休日加班工资27,517.24元、法定节假日加班工资6,372.41元、2012年1月7日至2012年10月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额44,739.10元，对被告的其余请求未予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。

以上事实，由原告提供的浦劳人仲（2013）办字第117号裁决书、员工入职申请表、工资签收单、离职人员财产移交清单；被告提供的仲裁庭审笔录、被迫离职书及快递详情单、邮件查询单、工资签收单以及原、被告的庭审陈述在案佐证。

审理中，原告提供2011年11月至2011年12月、2012年2月、2012年7月至2012年8月的考勤卡，证明被告工作时于每日14时至17时休息，但有时被告会未按照规定打卡。经审查，2011年11月至2011年12月的考勤卡中，2011年11月5日、11月9日、11月13日、11月15日、11月21日、11月25日、11月27日、12月3日、12月5日、12月7日、12月11日的打卡记录上均显示有上午下班和下午上班的时间；2011年12月9日、12月15日、12月17日的考勤记录上则显示有上午下班时间；12月27日考勤记录上显示有下午上班时间；其中上午下班时间最早为13时40分，最晚为14时32分；下午上班时间最早为16时23分，最迟为16时57分，多数在16时30分左右；各月考勤中显示的休息时间均为非周末。被告对原告提供的考勤卡真实性不予认可，称其实行的为手工考勤，并不打卡，中午从未休息。被告为证明其主张，提供2011年11月至2012年3月、2012年5月至2012年6月、2012年8月、2012年12月的手工考勤表，证明被告的出勤情况。经查，上述考勤表上盖有原告公司的发票章，未显示考勤表由谁制作。被告称，其离职时因加班费事宜要求原告出具考勤复印件，于是就从原告的办公室拿了这份已盖好章的手工考勤表复印件，至于是谁盖的章被告不清楚。原告对手工考勤表的真实性不予认可，称上面的发票章是被告私自在餐厅加盖的。

本院认为，本案主要争议焦点在于被告的工作时间为何？其实行何种工时制度？双方就被告的考勤方式意见不一，但被告向本院提供的人工考勤表既未显示考勤人、审核人的姓名，也无被考勤员工的确认，其上加盖的发票章也确实与常理相违，且其对上述考勤表的取得过程亦未能作出合理说明，故本院对被告提供的人工考勤表不予确认。原告提供的考勤卡系原件，本院对其真实性予以确认。根据上述考勤卡显示，被告甫入职后的2011年11月至2011年12月期间，确有多次中午下班和下午上班的打卡记录，且显示的上午下班时间与原告所称员工下午14时起休息的表述大致相符；至于上午上班时间，结合打卡记录的显示，本院酌情确认被告于下午16时30分上班。因被告未能就上述考勤卡的打卡时间作出合理解释，故结合餐饮行业的营业特点，本院确认，被告的实际上班时间中，应扣除下午14时至16时30分的休息时间。据此计算，被告每天的上班时间扣除上述休息时间及1小时中、晚餐时间后，实际工作时间为7小时/天。被告做六休一，且休息时间不固定，从既有的考勤卡看，均为非周末，可见被告实际执行的并非标准工时工作制。结合餐饮行业的特殊工作性质，本院采纳原告主张，确认被告执行的系综合计算工时工作制。依综合计算工时工作制计算，2011年10月28日至2012年3月31日期间、2012年4月1日至2012年5月31日期间、2012年6月1日至2012年12月31日期间，被告非法定节假日的实际工作时间分别超过法定标准52小时、29小时、59小时，原告应支付其延时加班工资共计4,615.52元。此外，被告于法定节假日加班的，原告仍应以不低于其工资百分之三百的标准支付法定节假日加班工资。以被告的实际工资标准计算，原告应向其支付2011年10月28日至2012年12月31日期间的法定节假日加班工资4,984.49元。原告要求不支付被告上述期间双休日加班工资的诉请，于法有据，本院予以支持。

根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。被告吴某某于2011年10月28日入职，原告至迟应于2011年11月27日与其签订劳动合同，却无正当理由逾期未签，故应自2011年11月28日起至2012年10月27日期间向被告每月支付二倍的工资。然被告于2013年1月6日申请仲裁，故以被告的实际工资标准计算，其2012年1月7日至2012年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额并未低于44,739.10元。因被告未就本案仲裁裁决提起诉讼，应视为已接受该裁决，故原告应向其支付2012年1月7日至2012年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,739.10元。因原告未向本院提供证据证明曾向被告提出签订书面劳动合同，而其主张入职申请表即为劳动合同的理由亦显然缺乏依据，故对原告的诉请2，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、原告上海某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴某某2011年10月28日至2012年12月31日期间的法定节假日加班工资4,984.49元；

二、原告上海某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴某某2011年10月28日至2012年12月31日期间的延时加班工资4,615.52元；

三、原告上海某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴某某未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,739.10元；

四、原告上海某某酒店管理有限公司无需支付被告吴某某2011年10月28日至2012年12月31日期间的双休日加班工资27,517.24元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

代理审判员　童 蕾

二〇一三年八月二十一日

书　记　员　丁 婧

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