上海上实物业管理有限公司与左某劳动合同纠纷上诉案

上海上实物业管理有限公司与左某劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第895号

上诉人(原审被告)上海上实物业管理有限公司。

法定代表人吕某某。

委托代理人沈某某。

被上诉人(原审原告)左某。

上诉人上海上实物业管理有限公司(以下简称“上实物业公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2013)闸民四(民)初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上实物业公司的委托代理人沈某某，被上诉人左某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，左某系本市非正规劳动组织大宁公益服务社的社员，于2011年7月27日由服务社安排到上实物业公司工作。双方于2011年7月27日订立了《特殊劳动关系的劳动合同》约定，合同期限为2011年7月27日至2013年7月31日，左某在秩序维护部门担任秩序维护员工作，工作地点为延长路XXX弄，执行综合计算工时工作制，每月税前工资为人民币(以下币种均为人民币)1,280元，加班工资的结算基数为1,280元。2012年4月起，左某的工资调整为1,450元。2013年3月31日，上实物业公司退出了锦灏佳园的小区管理。2013年4月1日，上实物业公司按左某提供的通讯地址以挂号信的形式向左某发出《通知》，上写明：“左某同志：请你于2013年4月3日9：00到公司所属慧芝湖花园管理处上班，如果到时未到岗，公司将按相关规定处理。”同年4月9日，上实物业公司按左某提供的通讯地址再次以挂号信的形式向左某发出《通知》，上写明：“左某同志：公司人力资源部2013年4月1日发挂号信给你，要求你于2013年4月3日上午9：00到公司所属慧芝湖花园管理处上班，截止2013年4月9日你未到岗上班，也未办理任何请假手续，连续旷工满三天，现按公司《员工手册》第七章‘员工奖惩管理’的相关规定，对你作旷工辞退处理，于2013年4月9日解除与你的劳动关系。”两封挂号信均因无人领取逾期被退回。

原审法院另查明，左某的工作时间为4天一个周期，第一天日班8时工作至20时，第二天夜班20时工作至第三天8时，然后休息至第四天；日班用餐两次，夜班不用餐。上实物业公司于2011年6月1日起经上海市青浦区人力资源和社会保障局同意实行以季为周期的综合计算工时工作制。

原审法院又查明，左某于2013年4月27日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上实物业公司支付2011年7月27日至2013年3月31日解除劳动关系工资的经济补偿4,400元、支付未提前一个月书面报告的通知金2,200元、支付2011年7月27日至2013年3月31日超时加班费2,400元、支付年度应休未休年假2011年7月27日至2013年3月31日20天2,400元、支付2011年7月27日至2013年3月31日法定节假日的未休节假日工资572元。该仲裁委员会查明左某系非正规就业劳动组织劳动人员，其主体不适格。故于2013年5月6日作出闸劳人仲(2013)通字第82号通知，决定不予受理。左某不服该通知，诉至原审法院，请求判令：1、上实物业公司支付解除劳动关系的经济补偿金4,400元；2、上实物业公司支付代通金2,200元；3、上实物业公司支付2011年7月27日至2013年3月31日延长工作时间24天加班工资2,400元；4、上实物业公司支付2011年7月27日至2013年3月31日应休未休年休假24天工资2,400元；5、上实物业公司支付2011年7月27日至2013年3月31日法定节假日未休节假日6天加班工资600元。

原审审理中，上实物业公司提供了《员工培训手册》作为其解除的依据；左某表示未看到过该手册，上实物业公司未能提供该份2011年11月版《员工培训手册》经公示或签收的证据。此外上实物业公司还提供了2011年8月至2013年3月的工资条，用以证明左某的工资数额和组成，并证明上实物业公司已发放法定节假日加班工资的事实；左某对此无异议。

因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。

原审法院经审理后认为，非正规就业劳动组织是指组织本市失业人员、协保人员、农村富余劳动力，通过开发社区服务业、家庭工业和工艺作坊等小型制作业、为单位提供社会化服务等进行生产自救，以获得基本的收入和社会保障的一种社会劳动组织。左某作为非正规就业劳动组织的成员，和上实物业公司建立的不是普通的劳动关系，不属于劳动合同法调整范围。因此左某要求上实物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、支付应休未休年休假工资的诉讼请求，既无法律依据，也未经双方约定，法院不予支持。左某要求上实物业公司支付法定节假日的未休节假日加班工资之诉讼请求，亦缺乏法律依据，法院不予支持。

原审法院根据双方当事人均确认的作息时间为每4天一个周期、每个周期工作时间扣除两餐时间后为23小时的事实，计算出左某每季度有延长工作时间加班24.69小时(计算方式：365天÷4季÷4周期×23小时-500小时)。根据双方合同约定的加班工资基数的内容，法院按历年本市最低工资标准计算，上实物业公司应支付左某2011年7月27日至2013年3月31日延长工作时间166.25小时的加班工资1,979.22元(计算方法：1,280元÷21.75天÷8小时×67.49小时×1.5倍＋1,450元÷21.75天÷8小时×24.69小时×4季×1.5倍)。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条之规定，判决如下：一、上海上实物业管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付左某2011年7月27日至2013年3月31日延长工作时间166.25小时的加班工资1,979.22元；二、左某的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人上实物业公司不服，向本院提起上诉称，上诉人已经向有关管理部门申请了以季为周期的综合计算工时工作制，被上诉人的有效工作时间应扣除用餐的时间，被上诉人在实际工作中并不存在超时加班的情况。上诉人请求二审法院依法改判。

被上诉人左某辩称，被上诉人在工作过程中即使用餐也是在岗位上，不应将用餐时间从工作时间中扣除。原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为被上诉人是否存在超时加班的事实。上诉人上实物业公司诉称上诉人实行以季为周期的综合工时制，被上诉人做二休二，不存在延时加班的事实。根据本案查明的事实，双方确认被上诉人的工作时间为4天一个周期，第一天日班从8时至20时，第二天夜班从20时至第三天8时，然后休息至第四天，日班用餐两次。原审法院根据双方确认的作息时间结合被上诉人的实际工作岗位等情况确认被上诉人存在延时加班的事实，并根据双方合同约定的加班工资基数以及上海市最低工资标准计算上诉人应当支付的延时加班工资并无不当，法院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海上实物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长孙　斌

代理审判员卞晓勇

代理审判员邬　梅

二○一三年八月二十二日

书　记　员严姚萍

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