沈伟馨诉上海百通汽车客运有限公司劳动合同纠纷案

沈伟馨诉上海百通汽车客运有限公司劳动合同纠纷案

上海市青浦区人民法院

　　民事判决书

(2013)青民四(民)初字第1214号

　　原告沈伟馨。

　　被告上海百通汽车客运有限公司。

　　法定代表人陈俊德，执行董事。

　　原告沈伟馨诉被告上海百通汽车客运有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，依法由审判员王滢独任审判。本案于2013年7月15日、2013年8月14日两次公开开庭进行了审理，原告沈伟馨、被告上海百通汽车客运有限公司的法定代表人陈俊德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告沈伟馨诉称：原告于2009年6月11日进入被告处工作，担任出租车驾驶员，并交纳了人民币5,000元的押金。开始原告是做顶班。2010年3月17日双方签订了期限均为2010年3月18日至2014年9月17日的劳动合同和承包经营合同。因原告在2012年10月31日向被告公司领导提出调换搭班，领导同意并叫原告休息一周，结果一周后原告在家中收到退工手续，得知被告解除劳动合同。原告不服，诉至法院，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金32,000元；2、被告返还原告押金5,000元；3、被告支付原告未提前1个月通知解除劳动合同的替代期工资8,000元；4、被告为原告重新开具用工日期为2009年6月11日的退工手续。

　　被告上海百通汽车客运有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告违规违纪，不仅拒交承包金，而且旷工，被告据此合法解除劳动合同，无需支付赔偿金；2、被告解除劳动合同不属于需要提前30日通知原告的情形，无需支付替代期工资；3、押金是依据承包合同交纳的，与劳动合同无关，劳动合同中并不存在保证金，双方就承包金产生的纠纷正在另案诉讼中，故不存在退还问题；4、双方的劳动合同和承包经营合同都载明了劳动关系建立时间是2010年3月18日，不能认定2009年6月11日为入职时间，故不同意重新开具退工手续。被告表示对仲裁裁决被告应返还原告5,000元保证金和开具用工日期为2009年6月11日的退工手续均有异议。但被告未在法定的期限内向本院提起诉讼。

　　经开庭审理查明：原告系本市户籍从业人员，在被告处担任出租车驾驶员。2010年3月17日，双方签订了一份出租车承包经营合同，约定原告向被告承包桑塔纳小客车一辆从事出租车客运服务；期限为4年6个月，即自2010年3月18日至2014年9月17日止；为保证该合同的如期履行和被告公司车辆财产不受损害，原告在订立合同时应交付被告押金5,000元；合同还约定了原告支付承包金的期限和标准，原告应在每月10日至20日前向被告足额缴纳（预缴）当月（次月）承包金。同日，双方签订劳动合同一份，约定该合同以完成出租车一定承包经营任务为合同期限，具体按照承包经营合同执行，具体期限自2010年3月18日至2014年9月17日止，劳动报酬按照承包经营合同执行，被告每月9、10日与原告结算承包费用；原告在合同期间严重违规违纪给单位造成重大损害的，或原告拖欠承包费超过一个月的，被告可以随时解除合同。2012年11月7日，被告向原告发出一份《通知》，主要内容为：原告违反承包合同约定，拖欠2012年10月承包金，并自2012年11月1日起旷工，影响了被告出租车营运的正常秩序和服务供应，故与原告解除承包经营合同和劳动合同，并依法办理相关退工手续。2012年11月13日，被告为原告开具了起始日期为2012年7月1日、终止日期为2012年11月13日的退工证明，被告为原告办理就业登记时间为2012年7月19日。原告未向被告缴纳2012年10月至11月12日期间的承包费。2009年6月11日，被告向原告收取了驾驶员承包保证金5,000元。

　　又查明：原告于2012年12月26日申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金和代通金、返还保证金、重新办理退工手续。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月7日裁决：1、被告返还原告保证金5,000元；2、被告为原告重新开具起始日期为2009年6月11日的退工手续；3、对原告的其他请求不予支持。

　　另查明：仲裁时被告申请证人刘某某和证人陈某某出庭作证。刘某某陈述，自己与原告是搭班，2012年10月31日凌晨6:00原告将沪FV7570小客车开至证人家中时表示明天不开了，要去开理发店，并将车钥匙交给证人，当天下午2点左右经理陈某某跟证人说要求证人一人先驾驶沪FV7570车辆运营一段时间，证人表示不清楚要求其独自驾驶车辆运营一段时间的原因，故从2012年11月1日起证人连续驾驶该车辆，证人和胡春波搭班过，但具体时间记不清了。陈某某陈述，10月31日接到刘某某电话，告知证人原告当天交班的时候将运营证、服务卡等拿掉，把车钥匙给了刘某某，原告同时表示不做了，证人告诉刘某某由于没有人员顶替，要求其先一个人驾驶车辆运营一段时间，原告没有向证人请假，当仲裁员问及“10月31日是否向本人发过短信表示请假事情你做不了主”时，证人回答：“是申请人表示不做了，本人对此是做不了主的”。被告法定代表人则承认陈某某与其系父子关系。

　　以上查明的事实，有原、被告的陈述；承包经营合同、劳动合同、退工证明、押金收据、仲裁庭审笔录、裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

　　审理中，原告主张：1、原告并非恶意拖欠承包费，是因为原告在与被告结算2012年10月的承包费时，发现9月份被告核算的缴费天数有误，被告多算了承包费，原告找被告核对，但被告方一直未作答复，此事未得到解决，原告无法对后面月份的承包费继续缴付，原告一卡通里的钱，加上油费补贴后被告还应返还原告钱款，原告也不需要再交承包费；2、原告不存在旷工行为，2012年11月1日起原告是请假在家休息，等候被告车辆安排和人事调整。原告和搭班刘某某两人承包一部出租车，做一休一，轮班营运。因为原告和搭班刘某某关系不好，原告要求换搭班。2012年10月31日原告向被告法定代表人的儿子陈某某提出要求更换另一个同事做搭班，陈某某答应了，让原告先回去休息，说他需要时间安排，另行通知。原告就一直等候。结果2012年12月7日被告就发通知说原告旷工。

　　被告主张：原告拖欠承包费是事实，双方之间的承包合同纠纷已另案诉讼，根据劳动合同约定，被告有权以此为由解除劳动合同。而且，原告应在2012年11月1日、3日、5日、7日、9日和11日工作，但原告实际并未上班，也未事先向被告请假或提出更换搭班的请求，原告属于无故旷工，严重违纪，按照约定也可以解除劳动合同。

　　原告为证明自己的主张提供了：手机短信2条，时间为2012年10月31日，发件人手机号码135XXXXXXXX，收件人手机号码为1338XXXXXXX，短信内容分别为“你电话陈总吧！我做不了主！他等你电话”和“137XXXXXXXX”。原告称，该短信是陈某某回复原告要求换搭班的短信，他在仲裁出庭作证时否认原告向他请假，说是听搭班说原告请假的事，此短信证明自己确实在2012年10月30日向被告口头请过假，原告找陈某某要求更换搭班，而陈某某让原告回去休息几天，第二天才发了短信给原告。

　　被告法定代表人确认137XXXXXXXX是自己的手机号码，但对发件人身份和短信内容表示不清楚，认为原告没有与自己联系提出请假或要求更换搭班，陈某某也没有同意原告请假。原告自2012年11月1日至2012年11月12日期间不上班并未得到被告批准和允许。

　　被告为证明自己的主张提供了：

　　1、刘某某出具的证明1份，并申请刘某某出庭作证。刘某某到庭陈述：证人在被告处工作，从2011年9月19日至2012年10月31日是与原告搭班。2012年10月30日是原告上班，10月31日轮到证人上班。10月31日早上交接班的时候原告对证人说自己不开车了，要去开理发店，还把车钥匙交给了证人（车辆共有两把钥匙，一人一把）。于是证人在31日早上9:30分左右打电话给陈某某说原告不干了，要求陈某某解决问题，陈某某叫证人等待解决，让证人做好自己的事。2012年11月1日本来是轮到原告开车，实际原告没有来，原告一直不上班，并把服务卡、准营证都拿走了，证人还是正常做一休一，11月3日公司没有安排人来跟证人搭班，车辆是停运的。在刘某某的书面证言中，刘某某陈述从2012年10月14日至11月13日原告无故旷工，证人只一个人上班，开车单班。

　　2、陈某某出具的证明1份。并申请陈某某出庭作证。陈某某当庭陈述：证人负责人事调动，是被告法定代表人的儿子，任被告公司副总；2012年10月31日上午9-10点刘某某打电话给证人，说原告把东西都拿走了，说原告不做了，要求证人给他安排搭班；当时证人同意给刘某某安排搭班，说搭班没有那么快找到，要等几天；证人也没有同意原告不做了；原告没有向证人说过要换搭班的事情；原告的事情证人是从刘某某那里听说的，证人不清楚原告不来上班的原因；后来证人安排了其他驾驶员去顶替。当原告询问10月31日证人为何发短信称“我做不了主”时，证人否认自己发过短信并对手机短信表示不知道是谁发的。陈某某在书面证言中陈述，2012年11月1日因原告旷工，致使车辆由其搭班刘某某顶班，2012年11月3日始，重新安排驾驶员胡春波与刘某某搭班（变更为双班）。

　　原告对上述证据均不予认可。

　　本院认为，两位证人的当庭陈述与其出具的书面证言以及在仲裁庭审中的陈述不能完全吻合，存在一些自相矛盾和不合常理之处，鉴于证人与被告有利害关系，本院对证人所做关于原告2012年10月31日交班时表示不做了要去开理发店的证人证言不予采信。

　　根据庭审确认的事实，本院认为：劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金，应对用人单位违法解除的事实承担证明责任。本案中，被告以原告拖欠承包费和旷工为由解除劳动合同，事实依据是原告至今未缴纳2012年10月的承包费和自2012年11月1日起未再上班，而原告并未否认上述事实，只是对造成上述结果的原因提出不同的解释，即认为自己并非恶意拖欠承包费，也并非无故旷工，故原告应当举证证明自己的主张。就承包费的缴纳问题，本院认为，虽然劳动合同将拖欠承包费作为被告得以解除劳动合同的约定条件，但基于双方之间的承包经营关系毕竟独立于劳动关系而存在，承包经营合同的履行及违约责任的承担不应影响劳动合同的履行及劳动合同的解除或终止，且原告在客观上是否存在拖欠承包费事实和在主观上是否具有过错应当在另案中处理，故即使原告拖欠承包费，在被告没有制定规章制度将其明确规定为严重违纪违规行为可以开除处分的前提下，被告也不能据此解除劳动合同。就原告自2012年11月1日起是否旷工的事实，因旷工属于严重违反劳动纪律的行为，足以达到解除劳动合同的程度，故被告首先应对原告此期间未上班的事实承担举证责任，而在原告认可此期间自己确未上班的情况下，举证责任已经转移给原告，应由原告举证证明自己不用上班是有正当理由，或者是在请假期间，或者是因申请调换搭班被告准许其休息一周以等待工作调度。证人要证明原告自己不做了的证言虽然不被本院采信，但原告仍应就自己主张的曾向被告申请调换搭班和根据被告指示在家休息等待安排的事实进行举证。现原告不能举证证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。故本院只能根据原告未再上班的事实认定原告自2012年11月1日起开始旷工。在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。原告无故缺勤数天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。被告据此解除劳动合同并无不当。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。因被告解除劳动合同不属于法律规定应当提前30日通知劳动者的情形，故原告要求被告支付替代期工资的诉讼请求本院亦不予支持。鉴于仲裁裁决被告应返还原告保证金5,000元和为原告重新办理起始日期为2009年6月11日退工手续，被告虽表示不服该裁决但未在法定期限内向本院提起诉讼，故应视为对仲裁裁决没有异议，本院按照裁决处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项之规定，判决如下：

　　一、被告上海百通汽车客运有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告沈伟馨保证金5,000元；

　　二、被告上海百通汽车客运有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告沈伟馨重新办理起始日期为2009年6月11日的退工手续；

　　三、驳回原告沈伟馨要求被告上海百通汽车客运有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金32,000元的诉讼请求；

　　四、驳回原告沈伟馨要求被告上海百通汽车客运有限公司支付未提前1个月通知解除劳动合同的替代期工资8,000元的诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　附：相关法律条文

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

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　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的

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　　审　判　员王　滢

　　 二〇一三年八月二十三日

　　 书　记　员李莹晖 

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