童杰与东莞仪泰鞋业有限公司劳动合同纠纷上诉案

童杰与东莞仪泰鞋业有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1410号

上诉人（原审原告）：童杰。

被上诉人（原审被告）：东莞仪泰鞋业有限公司。

法定代表人：张国津，该公司董事长。

委托代理人：刘娟，广东尚智和律师事务所律师。

上诉人童杰因与被上诉人东莞仪泰鞋业有限公司（以下简称仪泰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月20日，童杰进入仪泰公司工作，任职保安。双方于2011年3月20日签订了书面劳动合同，约定：工作时间按标准工时工作制执行，即每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天；劳动报酬按计时工资计算，正常工作时间的工资为1100元/月，初始工资1500元/月，仪泰公司安排童杰延长工作时间或休息日、法定节假日加班的应按劳动法、广东省工资支付条例的规定支付加班费。2012年10月19日，童杰离职。2012年11月15日，童杰向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决仪泰公司支付童杰：1、2012年7月至2012年10月的劳动报酬2864.42元（即7月1224.36元、8月1185.6元、9月156.3元、10月298.16元）；2、2011年3月20日至2012年10月19日的带薪年休假工资1500元；3、违法解除劳动合同的赔偿金10500元；4、2012年7月至2012年10月劳动报酬的25%经济补偿金1091.1元；5、2011年3月20日至2012年10月19日的最低工资差额8832元；6、最低工资差额的25%经济补偿金2208元。2012年12月14日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字[2012]53号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、由仪泰公司支付童杰违法解除劳动合同的赔偿金5396元及2012年度未休年休假工资202.3元；三、驳回童杰的其他请求。童杰不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。

根据工资条显示，童杰工资由本薪1100元/月、加班费、星期天加班费、绩效奖金、全勤奖、年资等构成；2011年6月至2012年8月的应发工资分别为2117元、2566元、2070元、2270元、2510元、2070元、2070元、2260元、2142元、2202元、2310元、2435元、2310元、2265元、2445元。根据转账传票显示，仪泰公司于2012年10月19日支付童杰2012年9月工资1879元、2012年10月工资860元、劳资金3600元。双方确认童杰每月工资均扣除保险费90元、手续费1元。仪泰公司主张劳资金3600元是双方协商一致解除劳动合同的经济补偿金；童杰确认仪泰公司的确支付了解除劳动合同的经济补偿金3600元，但未足额支付。

童杰主张其每天上班12小时，每周上班7天，吃饭都要看饭堂，并提供考勤明细表予以证明，显示：上班时间一般是7时30分至11时30分、13时30分至17时30分、18时30分至20时30分或者7时至18时或者19时至7时；2012年9月正常工作时间130小时（法定节假日1天未上班）、平时加班时间38小时、休息日加班时间68小时、法定节假日加班时间0小时；2012年10月正常工作时间68小时（法定节假日1天未上班）、平时加班时间4小时、休息日加班时间16小时、法定节假日加班时间16小时；2011年9月至2011年11月、2012年1月、2012年2月、2012年4月至2012年7月期间，除2011年10月2日外，周日均上班。仪泰公司主张对该考勤明细表不予确认，称童杰每天上班8小时，每月上班26天，有时也需要加班。

关于离职原因。童杰主张仪泰公司违法解雇，并提供人事命令（复印件）及奖惩命令（复印件），显示：童杰于2012年9月7日从保安队队员调动至样品室任职员工；2012年10月18日，童杰被解雇。仪泰公司主张对该人事命令和奖惩命令不予确认，由于面临倒闭，与包括童杰在内的全体员工协商一致解除劳动合同，并支付了经济补偿金，但童杰将协议书拿走了。

童杰明确诉请要求仪泰公司支付2011年3月20日至2012年10月19日最低工资差额8832元，具体是指仪泰公司支付童杰的劳动报酬剔除加班费后，低于最低工资标准的差额。

原审法院认定上述事实的证据，有考勤明细表、劳动合同、工资条、人事命令（复印件）、奖惩命令（复印件）、仲裁裁决书及送达回证、最低工资差额、加班费计算表格以及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，双方之间建立了劳动关系，应受劳动法和劳动合同法的调整。仲裁裁决仪泰公司支付童杰2012年度未休年休假工资202.3元，童杰对该仲裁裁决项并未提起诉讼，且仪泰公司对该仲裁裁决亦未提起诉讼，视为双方服从该仲裁裁决项，依法予以确认，即仪泰公司支付童杰2012年度未休年休假工资202.3元。

对于童杰要求仪泰公司支付2012年7月至2012年10月的加班费以及25%经济补偿金的诉讼请求。用人单位对劳动者的出勤情况（加班时间）和劳动报酬（工资及加班费）支付情况负有举证责任。童杰提供了2012年9月、2012年10月的考勤明细表，虽然仪泰公司对该考勤明细表不予确认，但未能提供任何证据予以反驳，故对该考勤明细表予以采纳。双方签订了劳动合同，且对工作时间和劳动报酬进行了约定，但根据双方的陈述，童杰主张双方按照劳动合同的约定执行，仪泰公司则主张双方并未按劳动合同的约定执行，可见，工资约定方式并不明确，应视为童杰的全部收入对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为用人单位未足额支付加班费。例如：2012年9月，（1879元+保险费90元+手续费1元）÷（130小时+1天×8小时+38小时×150％+68小时×200％）＝5.95元小时＜6.32元/小时，则认定未足额支付童杰该月的加班费，应按最低工资标准向童杰补足该月的加班费，即（130小时+1天×8小时+38小时×150％+68小时×200％）×6.32元/小时-（1879元+保险费90元+手续费1元）=121.92元。2012年10月，（860元+保险费90元+手续费1元）÷（68小时+1天×8小时+4小时×150％+16小时×200％+16小时×300％）＝5.87元/小时＜6.32元/小时，则认定未足额支付童杰该月的加班费，应按最低工资标准向童杰补足该月的加班费，即（68小时+1天×8小时+4小时×150％+16小时×200％+16小时×300％）×6.32元/小时-（860元+保险费90元+手续费1元）=72.84元。鉴于仪泰公司并未提供任何证据予以证明童杰于2012年7月、2012年8月的出勤情况，且童杰亦未能提供充分的证据予以证明，由于2012年10月未能满月工作，酌定以童杰于2012年9的劳动报酬情况核算2012年7月、2012年8月的加班费是否已足额支付的情况，即应补支付童杰2012年7月、2012年8月的加班费具体为：121.92元×2个月=243.84元。综上，仪泰公司应支付童杰加班费共计121.92元+72.84元+243.84元=438.6元及25%经济补偿金109.65元。对于童杰超出部分的诉讼请求，予以驳回。

对于童杰要求仪泰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。关于劳动关系解除的原因，双方各执一词，童杰主张仪泰公司违法解雇；仪泰公司则主张双方协商一致解除劳动合同。关于劳动者离职原因的证明并不属于相关法律、法规及司法解释明确规定的举证责任倒置的范围，该举证责任应由双方合理分担。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。仪泰公司主张由于面临倒闭，与包括童杰在内的全体员工协商一致解除劳动合同，而童杰将其协议书拿走了，但仪泰公司对该主张未能提供充分的证据予以证明。结合童杰的主张以及提供的证据，应认定仪泰公司违法解除与童杰的劳动关系为宜，仪泰公司应向童杰支付违法解除劳动关系的赔偿金。酌定根据童杰于2011年9月至2012年8月的应发工资予以核算其离职前的月平均工资，具体为：[2270元+2510元+2070元+2070元+2260元+2142元+2202元+2310元+2435元+2310元+（2265元+121.92元）+（2445元+121.92元）]÷12个月=2294.4元/月。因此，仪泰公司应支付童杰违法解除劳动关系的赔偿金，即2294.4元×2个月×2倍=9177.6元。双方确认仪泰公司已支付经济补偿金3600元，经抵扣，仍应支付童杰违法解除劳动关系的赔偿金5577.6元。对于童杰超出部分的诉讼请求，予以驳回。

对于童杰要求仪泰公司支付2011年3月20日至2012年10月19日最低工资差额以及25%经济补偿金的诉讼请求。双方签订了劳动合同，约定正常工作时间的工资为1100元/月，且与工资条显示的本薪1100元一致，可见，仪泰公司支付童杰的正常工作时间工资并不低于东莞市同期最低工资标准。因此，童杰的该诉讼请求，因欠缺依据，予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条之规定，判决： 一、确认童杰与仪泰公司之间的劳动关系已解除。二、仪泰公司在判决发生法律效力之日起五日内向童杰支付2012年度未休年休假工资202.3元。三、仪泰公司在判决发生法律效力之日起五日内向童杰支付2012年7月至2012年10月的加班费438.6元及25%经济补偿金109.65元。四、仪泰公司在判决发生法律效力之日起五日内向童杰支付违法解除劳动关系的赔偿金5577.6元。五、驳回童杰的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（童杰已预交）、保全费275元（童杰申请缓交），共计280元，由童杰负担210元，仪泰公司负担70元。

一审宣判后，童杰不服，向本院提起上诉称：一、原审法院不依据上诉人提交的2012年7月和8月的工资条和考勤表计算7月和8月被克扣的加班费，而是用仪泰公司把上诉人从保安组调到样品室后加班时间最少的9月份来计算被克扣的加班费属不当，因为2012年7月和8月的工资条分别显示全勤奖130元证明这两个月都是满勤，星期天加班费显示7月份375元、8月份300元证明上诉人星期天都在加班，且7月份的考勤表有上诉人的上下班时间，证明上诉人的工作时间是两班制，是12小时工作制。二、原审法院因仪泰公司主张双方未按劳动合同约定执行，就认定工资约定方式不明确，不按劳动合同的约定来判属不当，计算赔偿金用上诉人的实发工资作为基数不当，因为上诉人的实发工资已经被克扣，不是应得的工资。三、原审法院依据双方签订了劳动合同，约定正常工作时间的工资为1100元/月，且与工资条显示的本薪1100元一致，而认定仪泰公司支付给上诉人正常工作时间的工资不低于东莞市同期最低工资标准属不当。四、上诉人在原审法院起诉时有请求未休年休假工资，但受理的工作人员说不支持该诉请，让上诉人划掉的。综上，上诉人童杰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判仪泰公司支付童杰2012年7月至2012年10月延长工作时间的加班费、双休日加班费、法定节假日加班费共2864.42元以及25%经济补偿金1091.1元，2011年3月20日至2012年10月19日的未休年休假工资1500元，违法解除劳动合同的赔偿金10500元，2011年3月20日至2012年10月19日的最低工资差额8832元及25%经济补偿金2208元；三、本案的一、二审诉讼费用和保全费由仪泰公司承担。

被上诉人仪泰公司答辩称：童杰的上诉请求缺乏依据，请求二审法院维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人童杰的上诉请求，本案二审争议焦点为： 一、仪泰公司是否已足额支付童杰2012年7月至2012年10月延长工作时间的加班费、双休日加班费、法定节假日加班费；二、违法解除劳动关系赔偿金的数额；三、仪泰公司支付给童杰的工资是否存在最低工资差额；四、童杰未休年休假工资的数额。

关于焦点一，原审判决已经依据童杰提交的2012年9月至10月的考勤明细表以东莞市同期最低工资标准作为判断依据计算出仪泰公司需支付童杰2012年9月、10月加班费差额分别为121.92元、72.84元。关于2012年7月、8月的加班情况，童杰主张其2012年7月至8月每天工作12小时，每月均无休息。对于加班事实，童杰负有举证责任，但其提交的工资条等不足以证实其关于加班时间的主张，也没有具体的考勤明细表，且仪泰公司对于童杰的工作时间未能提供证据予以证明。综上，仪泰公司与童杰均无法提供证据证明童杰的加班时间。由于童杰在2012年9月开始工作发生变动，与之前的工作性质并不相同，故原审判决以2012年9月的工资差额来推定童杰2012年7月、8月的工资差额并不恰当。对此，应结合东莞市的实际情况以及童杰担任保安的岗位情况，酌定童杰2012年7月至8月每月工作27天，每天工作10小时，以东莞市同期最低工资标准作为判断依据，若仪泰公司支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为仪泰公司已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为仪泰公司未足额支付加班费。具体计算为，{6.32元/小时×[21.75天×8小时+21.75天×（10小时-8小时）×150%+（27天-21.75天）×10小时×200%]}=2175.66元，且根据工资条，童杰2012年7月至8月的实发工资分别为2174元、2354元，应发工资分别为2265元、2445元，均高于2175.66元，可见，仪泰公司支付给童杰2012年7月至8月的工资并不存在工资差额，即已足额支付加班费。由于仪泰公司与童杰关于2012年7月至10月之间的加班费是否存在差额有争议，并非恶意不支付该期间内的加班费差额，无需支付该加班费差额25%的经济补偿金。因仪泰公司对2012年7月至10月之间的加班费数额及经济补偿金并未提出上诉，视为仪泰公司服从原审判决对此的处理，故本院予以维持。

关于焦点二，原审法院已认定仪泰公司违法解除与童杰之间的劳动合同，仪泰公司需向童杰支付赔偿金。原审判决对赔偿金的计算并无不当，本院予以维持。

关于焦点三，童杰与仪泰公司签订有劳动合同，约定正常工作时间的工资为1100元/月，且与工资条显示的本薪1100元一致，由此可见，仪泰公司支付给童杰的正常工作时间工资并不低于东莞市同期最低工资标准，并不存在最低工资差额。原审判决对此认定恰当，本院予以维持。

关于焦点四，东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭裁决童杰2012年度未休年休假工资为202.3元，童杰与仪泰公司均未对该项裁决提起诉讼，视为双方服从该项裁决。故原审判决据此认定童杰未休年休假工资为202.3元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由童杰负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许　卫

审　判　员　　陈文静

代理审判员　　雷德强

二○一三年八月二十六日

书　记　员　　邝彩珍

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