张初兴诉上海永诚会计师事务所有限公司劳动合同纠纷案

张初兴诉上海永诚会计师事务所有限公司劳动合同纠纷案

上海市青浦区人民法院

　　民事判决书

(2013)青民四(民)初字第1219号

　　原告张初兴，男1952年4月20日出生，汉族。

　　委托代理人陆永珍，上海市中山律师事务所律师。

　　被告上海永诚会计师事务所有限公司。

　　法定代表人顾建平，董事长。

　　委托代理人沈秋君，上海市方正律师事务所律师。

　　委托代理人张钟俊，上海市方正律师事务所律师。

　　原告张初兴诉被告上海永诚会计师事务所有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理后，依法由审判员王滢独任审判。本案于2013年7月19日第一次公开开庭进行了审理，原告张初兴及其委托代理人陆永珍、被告上海永诚会计师事务所有限公司的委托代理人张钟俊到庭参加诉讼。本案于2013年8月20日第二次公开开庭进行了审理，原告张初兴及其委托代理人陆永珍、被告上海永诚会计师事务所有限公司的委托代理人沈秋君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告张初兴诉称：原告于2010年1月1日进入被告处工作，工作岗位是门卫，双方签订了一份三年期的劳动合同。原告在被告处执行隔日工作制，做一天（24小时）休息一天。原告的工资为上海市最低工资标准。原告工作至2012年12月31日。在职期间原告存在延时加班、节假日上班的情况，但被告从未支付过加班工资。三年中被告也未安排原告年休假。为此原告申请仲裁，并提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告2010年1月1日至2012年12月31日期间平时加班工资人民币30,360元、休息日加班工资54,910元、法定节假日加班工资7,920元；2、被告支付原告2010年至2012年年休假工资1,760元（按每年5天计算）。

　　被告上海永诚会计师事务所有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告已经足额支付了原告加班工资。双方劳动合同明确约定是做一休一，故不存在双休日加班的情形。原告每天工作时间为8小时，并非24小时工作。原告休息的时间已经超过了法定的时间，故不存在年休假。对原告超过诉讼时效的诉请部分，被告均不予认可。

　　经开庭审理查明:原告于2010年1月1日进入被告处工作，双方签订了一份期限自2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同。该合同约定原告在门卫室工作，具体做好清洁卫生、报纸邮件等传递、饮用茶水准备以及其他被告认为应该做的细小杂事；原告所在岗位执行隔日工作制，由两人交替上班。原告的工资由基本工资加饭贴构成，每月以现金形式发放。根据被告提供的工资清单显示，原告自2011年4月至2012年4月期间，每月基本工资为1,280元（2011年12月因补发半个月的代班工资750元，当月工资为2,030元，自2012年4月起调整为1,450元），每月饭贴为150元（自2012年1月起调整为200元）。被告未安排原告年休假。

　　又查明：2012年4月20日，原告办理了退休手续，并自2012年5月开始领取退休金。因劳动合同到期未再续签，原告在被告处实际工作至2012年12月31日。

　　再查明：原告于2013年4月11日申请仲裁，要求被告支付2010年1月1日至2012年12月31日期间的平时加班工资、双休日加班工资和节假日加班工资，并支付2010年至2012年的年休假工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会认为双方发生争议时原告已达法定退休年龄，故以原告不具有主体资格为由决定不予受理。原告不服该决定遂诉至本院。

　　以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、工资清单、不予受理通知书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

　　审理中，原告主张：每天上班24小时，加班时间照此计算。被告规定做一休一，两个门卫轮岗，只要轮到上班，无论是否周末或法定节假日都要照常工作。原告的工作地点在被告租借的办公楼二楼210室，里面有床铺，也有原告自己带来的电视机。原告晚上睡在210室。原告的工作内容主要包括烧开水、收发快递、打扫卫生、开关警报器等。早上4:30-5:00要起床烧开水，到7:00交接班（冬季7:30交接班）；白天主要是登记和签收快递，做好报纸邮件的分发，并要打扫卫生间；下午其他员工下班之后，要到各办公室收垃圾和打扫卫生，一般要做两个小时，做到19:00；晚上21:00要打开警报器，第二天员工上班前再关闭警报器。法定节假日虽然开水可以少烧一点，但邮件报纸还要照常收发，卫生也要照常打扫，还要按时开关警报器，法定节假日也有员工上班，只是人少一点工作量少一点而已。

　　被告主张：原告实际并不存在加班。原告每天的工作内容就是烧开水、做清洁和收发邮件，不需要对进出人员进行登记。早上烧开水需要提前上班，但其他员工下班后原告没有具体的工作事项，直到第二天早上交接班，原告一直处于休息状态。原告晚上21:00开警报器，不代表其工作时间延续到晚上。法定节假日被告没有安排原告加班。

　　被告为证明自己的主张提供了以下证据：

　　1、青瑞税务师事务所有限责任公司出具的证明1份，内容为被告向该公司租借办公用房，当时有约定，双休日和国定假日关闭人员进出的大门。

　　2、青浦区税务局第二、四税务所门卫证词1份，内容为被告租用一号楼办公，南边有一道铁门，其员工上班可以走南门，也可以走税务所门卫控制的北门通过后门到办公室，国定假日被告的门卫白天是回家的，不在单位。国定假日被告的报纸、信函及邮件都送到税务所门卫处，然后原告他们上班时来取。国定假日被告员工如果有事要进办公室，是通过税务所门卫看守的北门进入。

　　3、张雪平的书面证词1份，并申请张雪平出庭作证。证人当庭陈述：证人系被告处的门卫，与原告两人轮流上班。门卫的工作内容是登记快递、收发信件、烧开水、打扫卫生，不需要对进出人员进行登记。证人早上5:00开始烧开水，把热水瓶送到各个办公室，7:30-8:00交接班，在此期间证人边烧开水边打扫卫生；等其他员工上班了，证人就收发邮件和报纸，登记、转交审计报告，如果办公室的水喝完了证人要去换，白天上班期间门卫不能离开工作岗位；周一至周五其他员工下班之后，证人要去各个办公室收垃圾，收完后清理卫生间、楼梯走道，一般需要打扫2小时；周六的工作内容和平时是一样的，但不用烧开水，一般只是烧水自己喝，有员工来加班喝的是纯净水，有需要也到门卫室来取开水，而且平时下班之后收垃圾和打扫卫生的工作都是在白天完成的；每周周末打扫办公室一次，平时不用打扫各个办公室；法定节假日白天不需要去上班，但是晚上必须去，要查看水电的情况，并开关警报器，法定节假日白天的信件报刊都是晚上从大门卫处取回后第二天早上离开时分发到各办公室的；证人与被告法定代表人系亲戚关系，但不来往；节假日轮到证人上班，证人白天是不去的，原告的工作是证人介绍的，当时证人对原告说过法定节假日轮到上班白天不用去，只要晚上去就行了；玻璃一般都是在双休日擦的；公司要求法定节假日要擦玻璃，平时不需要擦，是在白天擦；法定节假日会提前擦干净，如五一放假会在五一前的双休日擦好。

　　原告对证据1的部分证明内容不认可，认为被告租用其他单位的办公用房，进出不只是有大门，还有小门，双休日和法定节假日被告处的员工上下班都是从小门进出，小门是不关也不锁的，原告在双休日和法定节假日轮到上班都是要去的。

　　原告对证据2的证明内容不予认可，认为报刊信件是送到税务所的大门卫处的，但原告会去领取后分发到各个办公室，原告有办公室钥匙，即使节假日也会照常分发。根据劳动合同的约定，原告隔日工作，做一休一，没有约定法定节假日和双休日可以不用上班。

　　原告对证据3的证人身份予以确认，并对证人陈述早上烧开水和其他员工下班后打扫卫生的情况没有异议，对证人陈述的周末上班也无异议。但不确认证人陈述的法定节假日白天不用上班的情况。原告是在法定节假日擦玻璃，一天擦不完，要擦两天，而证人关于擦玻璃的陈述自相矛盾，且证人与被告的法定代表人是亲戚，对其管理比较宽松，证人法定节假日白天不上班，不代表原告白天也可以不上班，事实上领导要求法定节假日擦玻璃，原告在法定节假日要擦玻璃，晚上需要开关警报器，也是睡在门卫室的；被告公司规定门卫不能离岗，白天上班时间原告需要转交审计报告和收发邮件，原告大部分的工作需要等待其他员工下班之后再做，故被告应支付加班工资。

　　根据庭审确认的事实，本院认为：原告于2012年4月20日达到法定退休年龄并在当日办理了退休手续，故双方之间的劳动关系已于2012年4月20日终止，2012年4月21日至2012年12月31日期间，双方为劳务关系而非劳动关系，故原告主张2012年4月21日至12月31日期间的加班工资缺乏依据，本院不予支持。因用人单位仅负有保存两年内工资发放凭证和员工考勤记录的义务，原告于2013年4月申请仲裁，应对其2010年1月至2011年3月期间的工资支付情况和出勤情况承担举证责任，现原告未提供相应依据，应承担举证不力的法律后果，故本院对其主张的2010年1月1日至2011年3月31日期间平时加班工资、双休日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。本案争议焦点在于加班事实的认定。法律规定每周必须保证劳动者有一天的休息时间，只有在休息日安排劳动者上班又没有补休的情况下，用人单位才应依法支付休息日加班工资。原告实行隔日工作制，做一天休一天，已经充分保障了原告在每周有一天休息的权利，故原告不存在休息日加班的事实，本院对原告主张的休息日加班工资不予支持。因原告从事门卫工作，工作事项和工作量基本固定，白天就是烧开水、收发邮件报纸和打扫卫生等内容，原告可以统筹安排，自主分配时间来完成这些工作任务，虽然原告认为要早起烧开水，还要等其他员工下班后再打扫卫生，但这并非被告的硬性规定，被告也没有安排原告在其他员工上班之前和下班之后加班；而晚上原告在门卫室休息和睡觉，只需要在21:00开警报器，不需要做其他工作。故对于原告主张的每天超过8小时正常上班之外的时间，本院认为是值班而不是加班。值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，根据用人单位的指示继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班与加班的主要区别在于劳动者是否从事的是原岗位工作或者工作强度是否发生变化。从本案实际情况看，原告只是把8小时内可以完成的烧开水和收垃圾、打扫卫生的工作任务自行安排到8小时之外去做，故不能认定为加班，而晚上查看水电和开关警报器也是值班期间所做的事项，在工作强度上与白天上班明显存在差异。故对原告主张2011年4月1日至2012年4月20日期间制度工作日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的法定节假日加班工资，结合证人的陈述并考虑到被告要求门卫法定节假日擦玻璃的事实，本院采纳原告法定节假日也要轮班的主张，按照其工作内容和合理的工作强度，酌情确认原告在法定节假日每天上班8小时。从2011年4月1日至2012年4月20日期间，法定节假日共计12天，按照原告隔日工作的概率，法定节假日上班6天，故被告应以最低工资标准为计算基数，按照300%支付原告此期间6天的法定节假日加班工资合计1,059.31元。此外，法定节假日晚上要到被告处查看水电和照常开关警报器，在门卫室睡觉，均属于值班的工作范畴，不能作为加班处理。对于原告主张的2010年至2011年的年休假工资，因被告提出时效抗辩，原告未提供证据证明存在时效中止或中断的情形，故本院对此不予支持。因原告主张每年享受5天年休假，被告未在2012年安排原告年休假，故按照双方终止劳动关系时原告当年度已在被告处工作的时间折算，原告应享受2012年1天年休假，被告应支付原告2012年1天的年休假工资差额141.84元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：

　　一、被告上海永诚会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张初兴2011年4月1日至2012年4月20日期间法定节假日加班工资差额1,059.31元；

　　二、被告上海永诚会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张初兴2012年年休假工资差额141.84元；

　　三、驳回原告张初兴的其余诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　附：相关法律条文

　　一、《中华人民共和国劳动法》

　　第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

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　　(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

　　二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

　　第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

　　三、《职工带薪年休假条例》

　　第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

　　第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

　　年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

　　单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

　　审　判　员王　滢

　　 二〇一三年八月二十七日

　　 书　记　员李莹晖  

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