何亚艳与重庆驰亨贸易发展有限公司劳动合同纠纷案

何亚艳与重庆驰亨贸易发展有限公司劳动合同纠纷案

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2013)渝五中法民终字第02098号

上诉人（原审原告）何亚艳。

上诉人（原审被告）重庆驰亨贸易发展有限公司。

法定代表人王立海，总经理。

委托代理人牟春丽。

委托代理人王颖。

上诉人何亚艳因与重庆驰亨贸易发展有限公司（下称驰亨公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第01563号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年9月1日，何亚艳进入弛亨公司工作，担任销售部业务主管，双方未签订书面劳动合同。2012年7月5日，弛亨公司向何亚艳出具《解除劳动合同证明》，载明：何亚艳因个人原因向公司提出离职，公司与何亚艳自2012年7月5日起解除劳动合同。之后何亚艳未到弛亨公司上班，双方劳动关系自2012年7月5日解除。

何亚艳在弛亨公司工作期间每月收入由基本工资、餐费补贴、电话补贴、交通补贴、档位工资、绩效考核工资、全勤奖、加班费、提成工资、排名奖励、薪资保底补贴等项目构成。每月20日左右弛亨公司将上月工资与上上月提成通过银行转账方式发放至何亚艳农业银行卡上，除去餐费、电话、交通补贴后，每月具体数额为：2011年10月基本工资1500元、绩效考核240元、全勤奖30元、加班费360元；2011年11月基本工资1000元、档位工资500元、绩效考核246元、全勤奖30元，2011年10月提成1500元；2011年12月基本工资1000元、档位工资500元、绩效考核243元、全勤奖30元，2011年11月提成2000元；2012年1月基本工资1000元、档位工资500元、绩效考核249元、全勤奖30元、加班费240元，2011年12月提成3197元；2012年2月基本工资1000元、档位工资500元、绩效考核255元、全勤奖30元，2012年1月提成4180元；2012年3月基本工资1000元、档位工资100元、销售补贴400元、绩效考核234元、全勤奖30元，2012年2月提成1344元；2012年4月基本工资1000元、档位工资300元、绩效考核234元、全勤奖30元、加班费120元，2012年3月提成1073元；2012年5月基本工资1000元、档位工资300元、绩效考核237元、全勤奖30元、加班费145元，2012年4月提成5469元；2012年6月基本工资1000元、档位工资300元、绩效考核240元，2012年5月提成2885元；2012年6月提成2598元。弛亨公司在与何亚艳进行离职结算后又发放2012年3月26日至2012年6月25日排名奖励1100元，2011年12月至2012年6月薪资保底补贴1430元。

2012年8月30日，何亚艳因未签订劳动合同的二倍工资差额与弛亨公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2012年11月28日作出渝中劳仲案字（2012）第690号《仲裁裁决书》，裁决：一、弛亨公司应于本裁决书生效后5日内，向申请人何亚艳支付2011年10月1日至2012年6月30日期间因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额9600元；二、驳回何亚艳的其他仲裁请求。何亚艳不服该仲裁裁决，乃以本案请求诉至法院。

审理中，双方均一致认为餐费、电话、交通补贴应予以扣减，但对其他项目是否扣减存在争议。

原审原告何亚艳诉称，2011年9月1日起，原告在被告处上班。被告没有与原告签订书面劳动合同，被告口头承诺给原告的工作岗位为业务主管。2012年6月20日，被告单方面变换原告工作岗位，2012年6月22日，原告明确表示不愿变换工作岗位。2012年7月5日，被告与原告解除劳动关系。为此原告就未签订书面劳动合同要求二倍工资差额赔偿向重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委以渝中劳仲案字（2012）第690号《仲裁裁决书》作出裁决。原告对该裁决不服，原告认为二倍工资差额应按所有应发工资仅减去餐费、电话、交通补贴计算。现请求判决被告向原告支付2011年10月1日至2012年6月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额42926元。

被告弛亨公司辩称，由于被告管理不规范，双方未签订书面劳动合同，但二倍工资差额计算基数应当以基本工资等固定性收入为主，不应包括档位工资、绩效工资、全勤奖、加班工资、销售提成、排名奖、销售保底补贴、餐费、电话、交通补贴等非固定性收入，被告同意仲裁裁决。综上，请法院依法判决。

原审法院认为：原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，原、被告于2011年9月1日至2012年7月5日期间存在劳动关系，因被告原因双方未签订书面劳动合同，被告应当向原告支付自2011年10月1日起至2012年7月5日止的二倍工资差额，现原告要求被告支付2011年10月1日至2012年6月30日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，在法律规定的期间内，依法予以支持。

至于二倍工资差额计算基数，法院认为应当按照劳动者实际应发月工资扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资来确定。本案中，二倍工资差额计算基数就应扣除原告的加班工资，扣除属非常规性奖金的排名奖励、属福利性项目的薪资保底补贴、属风险性项目的提成工资后计算为原告的正常工作时间月工资，故被告应当支付原告2011年10月1日至2012年6月30日期间的二倍工资差额为15318元（1500＋240＋30＋1000＋500＋246＋30＋1000＋500＋243＋30＋1000＋500＋249＋30＋1000＋500＋255＋30＋1000＋100＋400＋234＋30＋1000＋300＋234＋30＋1000＋300＋237＋30＋1000＋300＋240）。综上所述，原告何亚艳的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告重庆驰亨贸易发展有限公司在本判决生效后三日内向原告何亚艳支付2011年10月1日至2012年6月30日期间的未签订劳动合同二倍工资差额15318元。二、驳回原告何亚艳的其他诉讼请求。

一审宣判后，原审原告何亚艳不服原审判决，请求依法撤销原审判决，判决驰亨公司向其支付9个月未签合同的二倍工资差额42926元。事实和理由：原审判决在审理查明中已经查明上诉人的月收入由基本工资、餐费补贴、电话补贴、交通补贴、档位工资、绩效考核工资、全勤奖、加班费、提成工资、排名奖励、薪资保底补贴等项目构成。除双方明确餐费、电话、交通补贴应予以扣减外，其他均属于上诉人的工资收入。故原审法院认定工资差额计算基数扣除加班工资、非常规性奖金、福利费、风险性等项目后予以确认错误，请求二审法院予以纠正。

原审被告驰亨公司不服原审判决，请求撤销原审判决，依法改判公司支付何亚艳双倍工资差额9600元。事实和理由：依据国家统计局令第1号文件《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，申请人每月收入中的餐费补贴、电话补贴、交通补贴等，均属于工资范畴。二倍工资的范围应以劳动者的基本工资等固定性收入为主。故二倍工资不应包括档位工资、绩效考核工资、提成工资等。原审判决二倍工资的计算基数是以应发月工资扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后予以确认的。对此，上诉人认为档位工资不应纳入二倍工资的范围，因为档位工资的高低实际上关系着公司员工职级的高低，与员工工作业绩及工作日常表现密切相关，且金额跨度较大，具有非常规性及风险性，故档位工资不应纳入二倍工资。2.绩效奖金不应纳入二倍工资的范围，因为绩效工资是根据员工每个月工作指标的完成来打分，然后确定绩效金额的。如该员工每月工作完成情况欠佳，绩效考核分在70分以下的，按照公司绩效考核规定，将取消该员工绩效奖金。该奖金是评定员工工作完成情况的一项非固定性奖金，其性质绝对具有风险性。故上诉人认为绩效工资不应纳入二倍工资。3.全勤奖不应纳入二倍工资的范围，因为全勤奖是员工每个月有一次迟到、早退或病事假都会取消的。此类奖金完全具有风险性。并且在渝中区仲裁委员会的裁决中，已提交相关打卡的考勤证据，该员工在公司工作期间，并未做到全勤。确属公司工作失误，误造全勤奖，故上诉人认为全勤奖不应纳入二倍工资范围。

二审查明何亚艳2011年10月至2012年6月30日加班费、提成工资、薪资保底共计26541元。二审查明其余事实与原审一致。

本院认为，何亚艳于2011年9月到驰亨公司担任销售业务主管工作至2012年7月，双方依法建立劳动合同关系。在用工期间驰亨公司未与何亚艳签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故驰亨公司应当支付何亚艳2011年10月1日至2012年6月30日期间二倍工资差额。审理中，双方对二倍工资差额的计算基数争议较大，驰亨公司认为二倍工资的范围应以劳动者的基本工资等固定性收入为主，不应包括档位工资、绩效考核工资、提成工资等。何亚艳则认为原审判决确认二倍工资计算基数不当，档位工资、绩效考核工资、全勤奖、加班费、提成工资、排名奖励、薪资保底补贴等项目均应纳入二倍工资差额的计算基数。审理中查明，本案原审法院确认何亚艳二倍工资差额计算基数时扣除了何亚艳加班工资、提成工资、排名奖劢、薪资保底补贴。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。可见，加班、提成工资及薪资保底补贴均属于工资的组成部分，故原审判决确认何亚艳工资基数时扣除加班、提成工资、薪资保底补贴不当，本院予以纠正。关于何亚艳提出排名奖励是否应纳入工资基数予以确认的问题，根据法律规定排名奖励不属于工资的组成部分，该奖励仅系企业内部福利性支出，该项目不应作为工资基数予以确认。综上，何亚艳的加班费、提成工资、薪资保底补贴均应纳入二倍工资差额工资基数予以确认，故何亚艳的上诉请求部分成立，驰亨公司的上诉请求依法不能成立，驰亨公司应支付何亚艳未签订劳动合同二倍工资差额为41859元（15318元＋26541元）。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第01563号民事判决第二项；

二、变更重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第01563号民事判决第一项为：重庆驰亨贸易发展有限公司在本判决生效后三日内向何亚艳支付2011年10月1日至2012年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额41859元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由重庆驰亨贸易发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江信红

代理审判员苏渝

代理审判员钱昳心

二〇一三年七月十五日

书记员栗宏豪

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