甲公司与戎某劳动合同纠纷上诉案

甲公司与戎某劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第729号

上诉人（原审被告）甲公司。

被上诉人（原审原告）戎某。

上诉人甲公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2012）长民四（民）初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月3日立案后，依法组成合议庭，排期于2013年5月14日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，戎某原系乙公司的员工，该公司于2011年6月21日为戎某办理了退工手续，并为戎某缴纳社会保险费至2011年7月。戎某于2011年6月1日进入甲公司处工作。银行汇款记录显示，甲公司于2011年7月8日支付戎某“服务费”2,450元、8月8日、9月8日分别支付“服务费”3,000元。戎某在职期间，双方未签订劳动合同，甲公司不对戎某实行考勤。2011年10月7日，戎某收到号码为138某某某某某819发出的短信，该号码在戎某手机储存的名字为“张某某”。短信内容为：“经过讨论，我们还是觉得你不太适合我们公司，明天起试用期结束，你不用来上班了”。

2012年8月29日，戎某以诉请事由向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委对戎某的请求未予支持。戎某不服裁决，诉至原审法院，请求判决甲公司支付2011年7月1日至2011年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额9,700元、2011年9月1日至10月7日工资3,700元、违法解除劳动关系赔偿金3,000元。

原审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。甲公司陈述双方系非全日制用工关系，应由甲公司承担符合非全日制用工形式要件的证据。甲公司提供的自行制作的工资明细，虽有戎某工作时间记载，但该记载系甲公司自行记录，无其他证据印证。作为用人单位，完全有能力对戎某的工作时间进行考勤管理，但甲公司自行统计的工作时间以及工资构成，均系甲公司单方面制作，未得到戎某确认，且无其他证据佐证，对此真实性，原审法院无法采信。根据工资周期考量，甲公司系按月支付戎某固定工资，违反了法律对于非全日制用工工资支付周期的禁止性规定。综上，双方之间的用工形式不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，甲公司陈述双方属于非全日制用工，原审法院不予采信。

建立劳动关系，应订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。戎某于2011年7月之前仍由案外单位为其缴纳社会保险费，甲公司于2011年6月至7月未与戎某签订劳动合同，具有客观事由，且该客观事由并非系甲公司的原因所致。但甲公司应在客观事由消除后的一个月内与戎某及时签订劳动合同，2011年9月起双方未签订劳动合同，甲公司不具备免职事由，应承担支付戎某未签订劳动合同二倍工资差额的法律责任。

甲公司陈述双方口头约定工作期限为2个月，戎某亦实际工作至2011年8月底，甲公司对此陈述应承担举证责任。甲公司未提供证据佐证其陈述，应承担不利后果。戎某陈述其工作至2011年9月底，甲公司于2011年10月7日通过短信通知其解除劳动关系，戎某对其陈述提供了手机短信予以佐证，戎某对此已经尽到了举证义务。虽然甲公司认为该号码并非张某某所有，但未提供反驳证据，原审法院对此异议不予采纳。甲公司法定代表人在短信中并未提及戎某2011年9月未上班的事实，仅告知戎某从2011年10月7日起不用再来上班。从短信内容可以认定双方劳动关系维持至2011年9月底的事实明确，甲公司应支付戎某2011年9月工资。2011年10月1日至10月7日，戎某未为甲公司提供劳动，戎某要求甲公司支付上述期间的工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。甲公司与戎某解除劳动关系，缺乏正当理由，甲公司应按戎某离职前4个月平均工资2,862.50元标准支付戎某违法解除劳动合同赔偿金。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十七条第一款、第四十八条、第六十八条、第七十二条第二款、第八十七条之规定，原审法院经审理后遂于二○一三年二月二十五日作出判决：一、甲公司应于判决生效之日起七日内支付戎某2011年9月工资人民币3,000元；二、甲公司应于判决生效之日起七日内支付戎某2011年9月未签订劳动合同二倍工资差额工资人民币3,000元；三、甲公司应于判决生效之日起七日内支付戎某违法解除劳动关系赔偿金人民币2,862.50元；四、驳回戎某其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由戎某、甲公司各半负担。

判决后，甲公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一至三项，依法改判驳回戎某的原审诉讼请求。甲公司的主要理由为：双方口头约定是非全日制的用工关系，工作三个月，2011年6月1日至8月31日，时间到了就终止了；双方约定每小时50元，按戎某的工作时间计算，为了财务的便利，每月一发，其中6月2,450元，7、8月3,000元。标准用工的劳动者必须接受用人单位的管理，遵守单位的制度，甲公司与全日制的员工都订立劳动合同，并且进行指纹考勤，而戎某不签订合同，也不进行考勤。戎某在系争期间与案外人保持劳动关系，案外人还为戎某缴纳社保至2011年7月，戎某应提供证据证明是甲公司的员工，戎某提供的手机号码现为空号，网页证据都未经公证，戎某应承担举证不能的后果。

被上诉人戎某辩称，劳动合同法对非全日制用工有明确规定，戎某也提供了证据证明为何案外人继续为戎某交社保，戎某提供的手机短信，甲公司无法提供证据反驳。考勤记录等都是甲公司自行制作，无法采信。甲公司与戎某的工资结算周期是一个月，违反非全日制用工的规定。因此，要求二审法院驳回甲公司的上诉请求。

在二审中，戎某提供2011年6月1日至7月31日的电子邮件12份，证明该期间戎某在工作，还提供2011年9月13日邮件后缀，证明手机号码是张某某的，也证明9月13日戎某还在工作。甲公司对上述所有证据的真实性不认可，认为戎某提供的是QQ邮箱截图，任何人可以申请，内容也无法反映戎某的工作业务，邮件往来也只是2011年6月1日至7月31日，故不能证明戎某在2011年9月仍为甲公司，对于2011年9月13日的邮件真实性有异议，也不能证明手机号码是张某某的。鉴于甲公司对戎某提供的上述证据的真实性不予认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对于上述证据的真实性不作认定。

本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院认为，甲公司主张双方系非全日制用工关系，在原审中提供了其统计的工资构成明细，旨在证明戎某的工作时间以及工资构成，但是该证据系甲公司单方制作，戎某又不予认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，原审法院对该证据不予采信，并无不妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款之规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。而本案中甲公司是按月发放戎某工资，显然违反了上述禁止性规定。因此，原审法院对甲公司关于双方系非全日制用工关系的主张不予采信，并无不当。

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于双方关系结束的时间，甲公司主张戎某工作三个月，至2011年8月底就终止了，但是未提供证据予以证明。戎某认为其工作至2011年9月底，提供了甲公司于2011年10月7日发给戎某的短信予以证明，对此，甲公司虽然认为该短信发件人的手机号码并非张某某所有，但是未提供足以反驳的相反证据，故原审法院对甲公司的此项异议不予采纳，亦无不当。

综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。甲公司坚持原辩称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员李　霞

代理审判员鲍陶然

二○一三年七月十日

书　记　员强　斐  

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