张某某与北京东科软件科技发展有限公司合同纠纷上诉案

张某某与北京东科软件科技发展有限公司合同纠纷上诉案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

　(2013)一中民终字第6087号

上诉人（原审被告）张某某。

委托代理人李亚凡，北京市嘉安律师事务所律师。

委托代理人李立新。

被上诉人（原审原告）北京东科软件科技发展有限公司。

法定代表人李逢春，总经理。

委托代理人徐明，北京市中运律师事务所律师。

上诉人张某某因与被上诉人北京东科软件科技发展有限公司（以下简称东科公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月17日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、刘海云参加合议庭，于2013年6月14日、7月16日公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托代理人李亚凡、李立新，被上诉人东科公司的委托代理人徐明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东科公司在一审中起诉称：东科公司成立于2005年12月26日，张某某持股50％，并担任法定代表人、执行董事、技术总监。2011年7月11日，张某某将其持有的东科公司50％的股权全部转让给李逢春，并自东科公司离职。2012年5月，东科公司收到海口万象建材有限公司（以下简称万象公司）函电，要求提供东科软件升级服务，但东科公司对该业务并不知情。经核查，张某某任职期间，曾指使公司员工魏亚辉与万象公司签订应用软件合同书,并违反公司规定，未进行合同备案；张某某离职后，利用其掌握的东科公司源代码，先后于2011年11月7日、2月4日、2月13日及4月，为万象公司提供东科软件维护及升级服务；东科公司认为，张某某的行为严重侵害东科公司的著作权，并严重违反了双方签订的保密协议及保密合同，张某某应立即停止侵权行为，承担侵权行为给东科公司造成的经济损失，并承担违约责任；综上，请求法院判令：1、张某某返还因侵占公司合同价款导致的东科公司的损失3.8万元；2、张某某支付违约金2万元；3、张某某销毁其持有的东科业务运营支撑系统软件源代码及客户资料，并停止侵权行为；4、张某某承担本案诉讼费。

张某某在一审中答辩称：对东科公司诉请不予认可，张某某未侵占公司合同价款，合同系由魏亚辉签订，与张某某无关；张某某没有违反保密合同的行为，不存在非法利用东科公司源代码的行为；张某某未持有东科公司的客户资料，在张某某离开公司的时候已经销毁，不存在侵权行为。综上，不同意东科公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：东科陶瓷业务运营支撑系统V2007计算机软件的著作权人为东科公司。

2011年3月26日万象公司（甲方）与东科公司（乙方）签订《东科业务运营支撑系统应用软件合同书》，约定合同价款为38

000元。该合同乙方落款处加盖有东科公司公章，并由魏亚辉作为签约代表签名。合同附页中由东科公司向万象公司提供了三个收款账户，分别为魏亚辉、张某某的个人账户及东科公司的账户。

张某某原系东科公司股东，持股50％。2011年7月4日，张某某（甲方）与李逢春（乙方）签订《股权转让合同》，约定将甲方持有的股份转让于乙方。同年7月11日双方签订《股权转让补充合同》，约定，股权转让协议签时即签署离职保密协议、东科保密合同、东科保密工作执行标准、交接清单，并将遵守以上内容。同日，东科公司（甲方）与乙方签订《保密合同》，该合同第四条约定：除了履行职务的需要之外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照公司各项制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉乙方的报酬及属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息；第十条约定：乙方应当于离职时，或者于甲方提出请求时，返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方秘密信息的一切载体；第十一条约定：本合同所提及的技术秘密，包括但不限于计算机软件、数据库等。第十四条约定：乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金5000-20

000元。同日，双方还签订了《离职保密协议》，协议约定，乙方离职后不得擅自进入甲方客户的任何服务器；乙方交接完工作，承诺销毁乙方个人保存甲方的所有源代码。

2012年7月24日万象公司出具《有关东科软件售后服务维护说明》，该说明中载明：万象公司东科软件ICBOSS10系统，于2011年3月26日与魏亚辉签订销售合同后，4月份由魏亚辉协助实施上线；后期软件售后服务维护人员为魏亚辉及张某某；服务时间为2011年3月至2012年7月。维护内容包括:2011年11月7日，由张某某在软件里增加其他模块，其功能包括客户往来表、多业务业绩表；2012年2月4日、13日及4月份，张某某通过远程服务器，从软件后台调整若干问题。

经询，东科公司称万象公司已经向魏亚辉账户付款，从张某某此后向万象公司提供服务推断该笔款项系由张某某收取，但并未就此向本院提供证据。

上述事实，有东科公司提交的计算机软件著作权登记证书、《东科业务运营支撑系统应用软件合同书》、《股权转让合同》、证明、《保密合同》、《离职保密协议》及该院开庭笔录等在案佐证。

一审法院判决认定：东科公司与张某某所签的《保密合同》等协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，东科公司所提各项诉请虽系基于不同理由，但鉴于均属于对东科公司及张某某之间权利义务的界分，且张某某对此并未提出异议，故该院就此一并审理并无不妥。现针对东科公司所提各项诉请，分别评述如下：

一、关于要求张某某返还合同价款的诉讼请求。因东科公司并未提供证据证明万象公司确实支付了合同价款，且按照其表述系由魏亚辉收取了相应价款，在东科公司未能证明魏亚辉系代表张某某收取价款的情况下，迳行要求张某某予以返还缺乏依据，对该项诉请，该院不予支持。

二、关于要求张某某销毁东科业务运营支撑系统软件源代码及客户资料的诉请。因东科公司未能证明张某某持有或掌握其客户资料，亦未能明确该客户资料的具体范围，故对该项诉请该院不予支持；关于源代码一项，张某某虽称其并未持有、掌握该源代码，但通过东科公司提供的万象公司所出具的证明可见，张某某在其离职后依然为万象公司提供软件维护及修改服务，据此应推定其实际持有该软件的源代码。张某某虽对此不予认可，但其并未提供相反证据，且因软件维护的特殊性，万象公司是否派员出庭进行陈述均对其要证明的内容不会产生根本性影响，故该院对该证据予以采信。综上，东科公司要求张某某销毁该软件源代码于法有据，应予支持。

三、关于违约金一项。承上所述，张某某在其离职之后依然持有东科公司享有著作权的软件源代码，并有使用行为，其行为违反了《保密合同》的相关约定，故东科公司依据约定要求其支付违约金2万元于法有据，对该项诉请该院亦予以支持。

综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、张某某于判决生效之日起十日内销毁其持有的东科陶瓷业务运营支撑系统计算机软件（登记号为：2007SR08686）源代码；二、张某某支付东科公司违约金人民币二万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回东科公司其他诉讼请求。

张某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。张某某离职后并没有持有并使用东科公司的计算机软件源代码。万象公司的说明只是单方言辞，只是证人证言，说明内容的真实性并没有其他证据佐证，且万象公司与东科公司存在利害关系。在没有查证其证言的真实性的情况下认定张某某违约，缺乏事实依据。退一步讲，假设万象公司提供的售后服务维修内容是真实的，但维护的时间、维护人员、服务对象等内容，说明中没有记载，不能证明提供服务的是张某某，也不能证明张某某在离职后为万象公司提供服务。东科公司作为软件维护的提供方，搜集维护记录轻而易举。根据举证责任的规定，东科公司并没有提供证据证明自己的主张。因此，一审判决认定事实不清，证据不足；二、一审判决适用法律错误。张某某不存在违约行为，一审判决依据《中华人民共和国合同法》的规定判决张某某承担违约责任，适用法律错误。综上，张某某上诉请求撤销一审判决，依法改判，驳回东科公司的全部诉讼请求。

东科公司服从一审法院判决。其针对张某某的上诉理由答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。首先，张某某在东科公司担任法定代表人期间，即采取对外签订合同不备案的方式，侵吞公司财产。其次，从东科公司离职后，张某某仍然非法使用东科公司软件源程序，为万象公司提供售后服务，严重违反双方签订的《保密合同》及《离职保密协议》。再次，张某某的侵权行为之所以暴露，是因为万象公司无法联系到张某某本人，而要求东科公司提供软件系统维护所致。东科公司一审提交了万象公司出具的“售后服务维护说明”。最后，根据万象公司的维护说明，充分证明张某某在离职后依然在非法侵入并使用东科公司软件源程序系统，为万象公司提供售后服务；二、张某某本人有明显的侵权主观故意。张某某与万象公司签订合同不备案，私自收取合同价款并在离职后违反《保密合同》及《离职保密协议》，侵入东科公司软件系统进行维护，有明显的侵权主观故意。张某某从东科公司离职后15天即成立北京亮睿软件公司，该公司的股东只有张某某和其爱人。也就是说张某某在东科公司任职期间即开始注册新公司。直到今天张某某仍在利用东科公司软件源代码进行盈利活动，且意图以更低的服务价格将客户从东科公司客户名单中挖走。综上，东科公司请求驳回上诉，维持原判。

东科公司向本院提交以下新的证据予以证明：证据1、（2013）琼崖证字第5067号公证书，公证的系李丽的证人证言，证明张某某为万象公司提供了软件升级服务；证据2、（2013）琼崖证字第5406号公证书，用以证明李丽为万象公司的信息化建设负责人。

经本院庭审质证，张某某认为东科公司提交的证据1、证据2不符合二审新的证据的规定，不应采信。张某某认为（2013）琼崖证字第5067号公证书仅证明李丽签名及手印的真实性，不对与公证书相粘连的证人证言的内容的真实性作出证明。张某某认为万象公司在一审的证明从未提及过任何人员的名称，现在提出是李丽与张某某联系的，不予认可。对此本院认为，张某某的质证意见无法否认（2013）琼崖证字第5067号公证书、（2013）琼崖证字第5406号公证书的真实性，本院予以确认。

本院二审期间依法补充查明以下事实：二审期间，对于能否通过鉴定方式查明张某某是否为万象公司提供过软件升级服务，张某某表示经咨询专门人士，无法通过鉴定确定软件升级服务的具体操作人员，东科公司表示其公司互联网从业人员说可以进行鉴定，但是并未咨询专业机构。张某某表示即使鉴定也不应由张某某承担鉴定费用，亦不同意预交鉴定费用。东科公司亦不同意预交鉴定费用。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：第二审人民法院围绕上诉人的上诉请求及有关事实和适用法律进行审查。本案中，东科公司与张某某所签订的《保密合同》等协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合法有效。

关于本案案由的问题，本案东科公司与张某某之间并非股权转让关系，一审案由认定有误，应为合同纠纷。案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人诉讼主张的民事法律关系并未变更，仅是法院确定案由错误的，并不影响当事人诉请和辩论的权利。本案一审实际是依据《保密合同》、《离职保密协议》进行的审理，故在未影响当事人权利的情况下，本院变更本案案由为合同纠纷。

通观本案，争议焦点主要有二：一是张某某离职后是否持有并使用东科公司的计算机软件源代码而为万象公司进行软件售后服务维护；二是张某某应承担责任的认定问题。

首先，关于张某某离职后是否持有并使用东科公司的计算机软件源代码而为万象公司进行软件售后服务维护的问题。本院二审中，能否通过鉴定方式确定张某某为万象公司提供了软件维护等服务，张某某表示不同意交纳鉴定费用。本院二审中，万象公司出具了公证的证明，证明张某某在其离职后依然为万象公司提供软件维修及修改服务，其中亦包括模块的修改。一审法院据此推定张某某持有该软件的源代码，并无不当。

其次，关于张某某所应承担责任的认定问题。东科公司与张某某签订的《保密合同》约定“保密的技术秘密包括但不限于计算机软件、数据库等”。同时约定张某某如违反合同任一条款，应当一次性向东科公司支付违约金5000-20

000元。同日，东科公司、张某某签订的《离职保密协议》约定，张某某离职后不得擅自进入东科公司客户的任何服务器；张某某交接完工作，承诺销毁张某某个人保存东科公司的所有源代码。根据本案事实认定，张某某在其离职之后依然持有东科公司享有著作权的软件源代码，并有使用行为，其行为违反了《保密合同》的相关约定，故一审法院对东科公司要求支付违约金20

000元的请求予以支持，具有合同依据，应予维持。

综上所述，张某某上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费六百二十五元，由北京东科软件科技发展有限公司负担四百一十元（已交纳）；由张某某负担二百一十五元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费三百元，由张某某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　 甄洁莹

代理审判员　　 吕云成

代理审判员　　 刘海云

二○一三 年 七 月 十六 日

书　记　员　　 孙　鑫

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