张一与江门市新会区大泽某某建材厂等劳动合同纠纷上诉案

张一与江门市新会区大泽某某建材厂等劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第1402号

上诉人（原审被告）：张一。

委托代理人：张二、莫某某。

被上诉人（原审原告）：江门市新会区大泽某某建材厂。

经营者：石某某。

被上诉人（原审原告）：李某某。

上述两被上诉人共同的委托代理人：贾某某。

上诉人张一因与被上诉人江门市新会区大泽某某建材厂（以下简称“某某建材厂”）及被上诉人李某某劳动合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：张一于2011年1月26日到某某建材厂从事出窑工作，无签订劳动合同，无参加社会保险。2012年2月18日约14时30分，张一在推车过程中，因场地不平手推车翻侧，导致其右脚被跌落的红砖砸伤，被送到新会区大泽卫生院进行门诊治疗，诊断为“右足第3、4跖骨基底部骨折”；2月26日入住大泽卫生院治疗，5月11月转往新会人民医院住院治疗，诊断为“右足多处骨折、右足第3-4跖骨近端内侧缘骨折、右足第一跖骨近端内侧缘撕脱性骨折”，6月30日出院，共住院125天，两院均出具证明书，建议张一住院期间留陪人一名。2011年7月22日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认［2011］第582号《认定工伤决定书》，认定张一右足受伤导致“右足第3、4跖骨基底部骨折”为因工受伤；2012年6月21日作出新人社补正［2012］第4号《补正告知书》，将“右足第3、4跖骨基底部骨折”补正为“右足多处骨折、右足第3-4跖骨近端内侧缘骨折、右足第一跖骨近端内侧缘撕脱性骨折”。2012年1月16日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新［2012］第34号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，鉴定张一为伤残十级，某某建材厂、李某某不服该鉴定结论，申请复查，同被鉴定为伤残十级；其后，张一向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2012年9月7日作出粤重鉴办鉴字［2012］0478号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定张一伤残等级为十级。2012年2月28日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确［2012］24号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2011年2月18日至2011年9月29日为张一的工伤停工留薪期；同年7月13日作出江劳鉴工确［2012］145号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，同样确认2011年2月18日至2011年9月29日为张一的工伤停工留薪期。2012年11月15日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴治确［2012］47号《江门市职工工伤仍需治疗确认书》，确认张一自2012年11月15日起继续治疗其工伤部位三个月，某某建材厂、李某某不服该确认结论，申请复查，2013年1月21日，该委江劳鉴治确复［2013］1号《江门市职工工伤仍需治疗复查确认书》，确认张一自2013年1月21日起继续治疗其工伤部位三个月。张一于2011年3月3日、8月23日，2012年2月7日、2月29日、3月30日进行门诊检查共花费363.8元，进行劳动能力鉴定和再次鉴定共花费427.4元。

另查明，李某某为某某建材厂的承包经营者，在2011年6月30日书写担保书，担保张一出院，进行工伤认定、工伤鉴定及协商赔偿事宜。李某某书面核算张一工伤前的工资为964元，张一在该工资凭证上纠正其计件产量为80000块，工资为1040元。

原审法院认为：张一在某某建材厂工作期间因工受伤，最终被鉴定为伤残十级，应当享受伤残十级的工伤保险待遇。李某某是某某建材厂的承包经营者，应当承担张一的工伤保险直接支付责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，由于张一在某某建材厂工作期间无参加社会工伤保险，张一按照本条例规定应当享受的工伤保险待遇应由李某某全额支付。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，月缴费工资应当是指劳动者提供正常劳动后的应得货币性收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗位职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，由于李某某没有与张一签订劳动合同约定工资计算方式及标准，李某某提供的“工资确认单”虽然有张一纠正其计件工资产量而书写的内容，但该工资凭证无列明出勤时间，李某某又无对张一的出勤时间进行举证，以致原审法院无法根据该凭证折算出张一工伤前的日或月工资标准，张一亦无证据证明其日工资为140元的主张，故原审法院按有利于劳动者的原则，采纳以张一工伤前本市上年度职工月平均工资2291元为基数计算张一的工伤保险待遇。

根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，张一最终被鉴定为伤残十级，李某某应当支付张一一次性伤残补助金16037元（2291元/月×7个月＝16037元）。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“……七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发……十级计发四个月。（二）一次性工伤医疗补助金我。按本人工资为基数计发……十级计发一个月。”的规定，张一主张解除劳动关系，无违反法律规定，原审法院予以支持，李某某应限期内支付张一一次性伤残就业补助金9164元（2291元/月×4个月＝9164元）及一次性工伤医疗补助金2291元（2291元/月×1个月＝2291元）。

根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，张一经劳动能力鉴定鉴定委员会确认2011年2月18日至2011年9月29日为工伤停工留薪期间，李某某应当支付张一7个月零12天的停工治疗期间工资，以2291元/月的标准计发，李某某应支付张一工伤停工留薪期工资16953.4元［2291元/月×（7＋12/30）个月＝16953.4元］；另外，江门市劳动能力鉴定委员会江劳鉴治确复［2013］1号《江门市职工工伤仍需治疗复查确认书》，确认张一自2013年1月21日起继续治疗其工伤部位三个月，李某某还应支付张一继续治疗三个月的工资6873元（2291元/月×3个月＝6873元）。

张一工伤先后在新会大泽卫生院和新会人民医院住院治疗，两院均出具证明书证明张一住院期间要留陪人一名，其陪人工资应由李某某负责，因此，李某某应按本统筹地区行业护理人员的日工资50元为基数计发张一住院125天的护理费损失6250元（50元/天×125天＝6250元）。

根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”的规定，李某某应支付张一工伤门诊检查费363.8元；参照《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天”规定的伙食补助费支付标准，李某某应当支付张一住院125天伙食补助费4375元（35元/天×125天＝4375元）；根据《工伤保险条例》第十二条第一款“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。”的规定，李某某应当支付张一劳动能力鉴定费427.4元。

对张一主张2011年至2012年生活费请求，上述原审法院已支持张一工伤停工留薪期间计至2011年9月29日止的工资，自2011年9月30日至2012年期间，张一无返回被诉人处提供劳动，某某建材厂、李某某无须支付其工资，张一主张2011年至2012的生活费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。张一主张2012年11月15日至2013年3月20日的经济损失，没有法律依据，原审法院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同……”的规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同的法定期限为用工之日起一个月内。张一入职不满一个月发生工伤事故，因劳动合同的主要内容在医疗期内尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，同时张一在停工留薪期结束一直未有返回某某建材厂提供劳动，又无证据证明李某某拒不安排劳动，因此某某建材厂、李某某并无义务与张一签订书面的劳动合同；况且，张一工伤医疗期内已享受了医疗期的工资待遇，在其未提供正常劳动的情况下，仍主张另一倍工资，与法不符。故张一主张未签订劳动合同另一倍工资请求，理据不足，原审法院不予支持。某某建材厂作为发包方，应对承包方李某某经营某某建材厂期间产生的债务承担连带赔偿责任。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十九条、《广东省工资支付条例》第四十四条及参照《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条的规定，判决如下：一、李某某在本判决生效之日起三日内一次性给付张一工伤门诊检查费363.8元；二、李某某在本判决生效之日起三日内一次性给付张一一次性伤残补助金16037元、一次性伤残就业补助金9164元、一次性工伤医疗补助金2291元、工伤停工留薪期工资16953.4元、继续治疗三个月的工资6873元、住院护理费6250元、伙食补助费4375元、劳动能力鉴定费427.4元，合共62370.80元；三、某某建材厂对上述工伤补偿费用承担连带赔偿责任；案件受理费20元，减半收取10元，双方各负担5元。

上诉人张一不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当，违背客观事实作出了错误判决，工资标准应该参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，应以140元/日为标准计算，张一的停工留薪期应为2011年2月18日至2011年9月29日，期间一共是244日。继续治疗期限应当自2012年11月15日起至2013年4月20日。发生工伤并不必然影响双方之间无法签订劳动合同。李某某承诺承担张一的医疗费和出院后的继续治疗费用、交通费、住宿费等。综上所述，撤销（2013）江新法劳初字第79号民事判决书第二项判决事项；请求依法改判为李某某向张一支付一次性伤残补助金16800元、一次性伤残就业补助金29400元、一次性工伤医疗补助金4200元、停工留薪期工资31360元、住院伙食费4375元、护理费6250元、继续治疗工资21980元、劳动能力鉴定费427.4元、未签订劳动合同的另一倍工资46200元，张一的经济损失42000元、张一2011年至2012年总的生活费15000元；本案的诉讼费由李某某承担；上述合共217992.4元。

被上诉人某某建材厂答辩称：张一的上诉请求不合理及合法，请求二审法院维持原判，驳回张一的请求。

被上诉人李某某答辩称：张一的上诉请求不合理及合法，请求二审法院维持原判，驳回张一的请求。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。

张一在某某建材厂工作期间因工受伤，最终被鉴定为伤残十级，应当享受伤残十级的工伤保险待遇。李某某是某某建材厂的承包经营者，应当承担张一的工伤保险直接支付责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，由于张一在某某建材厂工作期间无参加社会工伤保险，张一按照本条例规定应当享受的工伤保险待遇应由承包经营者李某某全额支付。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，月缴费工资应当是指劳动者提供正常劳动后的应得货币性收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗位职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，由于李某某没有与张一签订劳动合同约定工资计算方式及标准，李某某提供的“工资确认单”虽然有张一纠正其计件工资产量而书写的内容，但该工资凭证无列明出勤时间，李某某又无对张一的出勤时间进行举证，以致原审法院无法根据该凭证折算出张一工伤前的日或月工资标准，张一亦无证据证明其日工资为140元的主张，故依照法规按有利于劳动者的原则，采纳以张一工伤前本市上年度职工月平均工资2291元为基数计算张一的工伤保险待遇。并无不当，应予支持。

根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，张一最终被鉴定为伤残十级，李某某应当支付张一一次性伤残补助金16037元（2291元/月×7个月＝16037元）。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“……七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发……十级计发四个月。（二）一次性工伤医疗补助金我。按本人工资为基数计发……十级计发一个月”的规定，张一主张解除劳动关系，无违反法律规定，应予以支持，李某某应限期内支付张一一次性伤残就业补助金9164元（2291元/月×4个月＝9164元）及一次性工伤医疗补助金2291元（2291元/月×1个月＝2291元）。并无不当，应予给付。

根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，张一经劳动能力鉴定鉴定委员会确认2011年2月18日至2011年9月29日为工伤停工留薪期间，李某某应当支付张一7个月零12天的停工治疗期间工资，以2291元/月的标准计发，李某某应支付张一工伤停工留薪期工资16953.4元［2291元/月×（7＋12/30）个月＝16953.4元］；另外，江门市劳动能力鉴定委员会江劳鉴治确复［2013］1号《江门市职工工伤仍需治疗复查确认书》，确认张一自2013年1月21日起继续治疗其工伤部位三个月，李某某还应支付张一继续治疗三个月的工资6873元（2291元/月×3个月＝6873元）。

张一工伤先后在新会大泽卫生院和新会人民医院住院治疗，两院均出具证明书证明张一住院期间要留陪人一名，其陪人工资应由李某某负责，因此，李某某应按本统筹地区行业护理人员的日工资50元为基数计发张一住院125天的护理费损失6250元（50元/天×125天＝6250元）。证据充分，应予支持。

根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”的规定，李某某应支付张一工伤门诊检查费363.8元；参照《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天”规定的伙食补助费支付标准，李某某应当支付张一住院125天伙食补助费4375元（35元/天×125天＝4375元）；根据《工伤保险条例》第十二条第一款“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”的规定，李某某应当支付张一劳动能力鉴定费427.4元。

另对张一主张2011年至2012年生活费请求，原审法院已支持张一工伤停工留薪期间计至2011年9月29日止的工资，自2011年9月30日至2012年期间，张一无返回被诉人处提供劳动，某某建材厂、李某某无须支付其工资，张一主张2011年至2012的生活费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。张一主张2012年11月15日至2013年3月20日的经济损失，没有法律依据，原审法院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同……”的规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同的法定期限为用工之日起一个月内。张一入职不满一个月发生工伤事故，因劳动合同的主要内容在医疗期内尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，同时张一在停工留薪期结束一直未有返回某某建材厂提供劳动，又无证据证明李某某拒不安排劳动，因此某某建材厂、李某某并无义务与张一签订书面的劳动合同；况且，张一工伤医疗期内已享受了医疗期的工资待遇，在其未提供正常劳动的情况下，仍主张另一倍工资，与法不符。故张一主张未签订劳动合同另一倍工资请求，理据不足，原审法院不予支持并无不当。某某建材厂作为发包方，应对承包方李某某经营某某建材厂期间产生的债务承担连带赔偿责任。据此，李某某无法赔偿时，某某建材厂对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人张一的上诉理由不成立。本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张一负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　二○一三年七月十五日

　书 记 员　 何　朝　伟

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