东莞市铭成塑胶模具有限公司与郭华生劳动合同纠纷上诉案

东莞市铭成塑胶模具有限公司与郭华生劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第733号

上诉人（原审原告）：东莞市铭成塑胶模具有限公司。

法定代表人：蔡春成，总经理。

委托代理人：孙志鸿，广东尚宽律师事务所律师。

委托代理人：翟继朋，广东尚宽律师事务所辅助人员。

上诉人（原审被告）：郭华生。

委托代理人：李承凯，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人东莞市铭成塑胶模具有限公司（以下简称铭成公司）与郭华生因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6496号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、郭华生入职时间为2012年2月3日。铭成公司主张郭华生职务为学徒工，郭华生主张其职务为装模员，双方均未对此举证证明。

二、双方未签订劳动合同。铭成公司主张其已经通知郭华生签订劳动合同，但郭华生拒绝签订，并提交三份通告予以证明，通告显示铭成公司曾分别于2012年2月13日、2月25日以通告方式通知郭华生签订劳动合同，4月19日的通知则载明郭华生因工伤住院一直未办理签订劳动合同手续，人事部门找郭华生办理被拒绝，现声明拒签劳动合同的后果由郭华生自负。郭华生对三份通告的真实性不予确认。

三、郭华生于2012年2月28日发生受伤事故，铭成公司确认此次事故为工伤事故。后经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，铭成公司的伤情构成十级伤残。铭成公司主张已于2012年4月为郭华生参加社会保险，但未提供证据证明，郭华生亦对此不予确认。

四、铭成公司未支付郭华生从入职至离职期间的工资。铭成公司主张郭华生的月工资为1100元，并提供了一份现金支出证明单为证，该证明单载明郭华生基本工资1100元，2月出勤19天，每天45.83元，故2月基本工资为871元（19天×45.83元/天）。郭华生主张其月工资应为3090元，除了铭成公司提供的现金支出证明单外，郭华生提供了另一张现金支出证明单和一张费用报销单予以证明，其中现金支出证明单载明郭华生职务津贴646元（34元/天×19天）、加班费1040元（104小时×10元/小时），扣除伙食费108元、管理费10元，工资为1568元，费用报销单则载明郭华生2月工资2439元。费用报销单数额为两张现金支出单数额的总和。上述现金支出证明单及费用报销单均有郭华生及铭成公司工作人员的签名或盖章。铭成公司对于郭华生提供的现金支出证明单和费用报销单不予确认，主张郭华生提供的现金支出证明单和费用报销单载明的数额及出勤天数是铭成公司在调解时作出的让步，后双方没有达成一致意见，郭华生将现金支出单撕碎。对于撕毁现金支出单的原因，郭华生解释为当时铭成公司要求郭华生必须先倒签劳动合同方可领取2012年2月工资，郭华生对此不同意，故将已签名的现金支出单撕毁。对于郭华生的出勤时间，双方均提供了考勤记录，其中铭成公司提供的考勤记录显示郭华生2012年2月出勤15天，郭华生提供的考勤记录显示郭华生2012年2月出勤23天，两者的区别在于铭成公司提供的考勤记录郭华生没有在休息日上班，郭华生提供的考勤记录则显示郭华生2012年2月休息日上班。其他工作日的每日出勤时间两份考勤记录均相同，且均反映郭华生在2012年2月21日和22日请假。根据郭华生的考勤记录标注的加班情况，郭华生平时工作日超出8小时外的工作时间计入加班时间，周六下午和周日全天的工作时间计入加班时间，该月合计加班时间为69.5小时，正常工作时间为19天。双方对于各自提供的考勤记录均不予确认。

五、郭华生住院期间为2012年2月28日至4月17日，出院后第一次诊断建议休假二个月，6月21日第二次诊断建议休假时间为半个月，因此，郭华生停工留薪期间为2012年2月28日至2012年7月5日。

六、因铭成公司未为郭华生参加社会保险，未支付停工留薪期间工资及未签订劳动合同，郭华生于2012年7月25日申请仲裁之日提出与铭成公司解除劳动关系，铭成公司同意与郭华生解除劳动关系。

七、仲裁裁决铭成公司支付郭华生住院期间的医疗费356.5元，铭成公司、郭华生双方均未就仲裁该项裁决起诉。

八、根据铭成公司提交并经郭华生确认的支出证明单显示，铭成公司已支付郭华生伙食费1715元。

九、郭华生主张其于2012年2月28日至2012年4月17日在东莞市长安医院住院期间需陪护一人，并提交诊断证明书予以证明，铭成公司确认证据的真实性，但认为是郭华生事后要求医院添加，同时确认在郭华生住院期间没有派人护理。

十、郭华生于2012年7月25日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求依法裁决：1.铭成公司支付郭华生被迫解除劳动关系经济补偿金1545元；2.铭成公司支付郭华生一次性伤残补助金21630元、一次性伤残就业补助金12360元、一次性工伤医疗补助金3090元；3.铭成公司支付郭华生2012年2月2日至7月5日工资15450元及25%的经济补偿金3863元；4. 铭成公司支付郭华生2012年2月28日至4月17日期间的住院伙食补助费差额215元及护理费2478元；5.铭成公司支付郭华生2012年2月2日至7月5日期间的双倍工资差额15450元；6. 铭成公司支付郭华生检查费及劳动能力鉴定费689元；7. 铭成公司支付郭华生医疗费356.5元。该仲裁庭于2012年9月10日作出东劳人仲长庭案字[2012]401号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的事实劳动关系已解除；二、铭成公司支付郭华生一次性伤残补助金17899元、一次性工伤医疗补助金2557元、一次性伤残就业补助金10228元；三、铭成公司支付郭华生住院期间伙食费差额35元；四、铭成公司支付郭华生评残鉴定费用420元；五、铭成公司支付郭华生住院期间医疗费356.5元；六、铭成公司支付郭华生2012年2月2日至6月17日工资13805.6元。

十一、其他需要说明的情况：郭华生曾向铭成公司借款1000元。

原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、考勤记录、现金支出证明单、费用报销单、通告、诊断证明书以及庭审笔录等。

原审法院认为，铭成公司与郭华生存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。现铭成公司、郭华生对双方劳动关系已于2012年7月25日解除、铭成公司需支付郭华生住院期间的医疗费356.5元的事实均无异议，原审法院对此亦予以确认。本案的争议焦点为：一、铭成公司应以何种工资标准支付郭华生工伤待遇。二、铭成公司是否应支付郭华生未签订书面劳动合同的双倍工资差额。三，铭成公司是否应支付郭华生解除劳动合同的经济补偿金。

关于焦点一，首先，根据铭成公司陈述，若郭华生每月基本工资1100元，45.83元/天，则对应郭华生出勤时间应为24天。而铭成公司提供的考勤记录显示郭华生该月出勤15天，不存在休息日上班的情况，现金支出证明单载明的19天出勤时间与考勤记录相互矛盾，铭成公司有关在调解中对出勤天数作出让步的陈述亦不符合常理，故原审法院不予采信。其次，根据郭华生提供的考勤记录，结合郭华生提供的现金支出证明单及费用报销单上记载的工作时间，可以推算出，郭华生每周休息1天半，每月出勤24天，相对应的基本工资为1100元，超出上述的工作时间计入加班时间。按上述标准，郭华生2012年2月在基本工资范围内的出勤天数为19天。郭华生提供的考勤表上记载的工作时间与现金支出证明单上记载的出勤时间相互一致，故原审法院予以采信。第三，郭华生提供的现金支出证明单及费用报销单均有铭成公司员工的盖章签名，且与郭华生提供的考勤表上记载的工作时间一致，故原审法院对郭华生提交的现金支出证明单及费用报销单予以确认，即郭华生受伤前出勤23天的应发工资为2557元，包括19天的基本工资871元、职务津贴646元及加班费1040元。铭成公司称上述证明单和报销单记载的数额是调解过程中所作出的让步，但铭成公司未对此提供任何证据，故原审法院不予采信。

因郭华生工作时间不足一月即发生工伤，且2012年2月的工作时间中既存在加班，也存在请假情形，故原审法院以2012年2月的应发工资即2557元作为月平均工资计算工伤待遇。郭华生主张按29天进行折算，缺乏依据，原审法院不予支持。铭成公司主张已于2012年4月为郭华生参加社会保险，但未提供证据证明，郭华生亦对此不予确认，根据《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）第六十二条第二款的规定，铭成公司应该按照此条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。1.郭华生因工受伤构成十级伤残，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第三十四条的规定，铭成公司应支付郭华生一次性伤残补助金17899元（2557元/月×7）、一次性工伤医疗补助金2557元（2557元/月×1）、一次性伤残就业补助金10228元（2557元/月×4）。2.关于住院伙食费，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款的规定，郭华生住院治疗期间的伙食费由铭成公司按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。广东省因公出差伙食补助标准为50元/天，郭华生实际住院50天，故铭成公司应支付郭华生住院伙食费1750元（50元/天×70%×50天），扣除铭成公司已经支付的1715元，铭成公司仍应支付郭华生住院伙食费差额35元。3.关于检查费及劳动能力鉴定费，郭华生确认花费420元，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第四十九条第一款的规定，铭成公司应支付郭华生评残鉴定费用420元。4.关于护理费，因郭华生提供证据证明其于2012年2月28日至4月17日在东莞市长安医院住院期间需陪护一人，铭成公司未派人护理，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条第四款的规定，铭成公司应支付郭华生护理费2500元（50元/天×50天）。因郭华生只诉请护理费2478元，属于其对自身权利的处分，原审法院予以认可，故铭成公司应支付郭华生护理费2478元。5.关于停工留薪期工资，郭华生的停工留薪期为2012年2月28日至7月5日。根据现金支出证明单及费用报销单上记载的工作时间和工资水平，扣除加班时间的工资后，郭华生正常工作时间的工资应包括基本工资和职务津贴,其中基本工资为21.75天×45.83元/天，职务津贴为21.75天×34元/天，合计1736元。根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条第一款、第六十六条第（二）项的规定，铭成公司应支付郭华生2012年2月28日至7月5日工资为7502.7元（1736元/月÷21.75天×7天）＋（1736元/月×4月）。另外，郭华生2012年2月实发工资应为2439元，故铭成公司应支付郭华生2012年2月3日至7月5日的工资共计9941.7元。扣除铭成公司曾向郭华生支付的借款1000元，铭成公司应支付郭华生工资8941.7元。郭华生要求铭成公司支付拖欠工资的25%的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。

关于焦点二，因郭华生入职不足一个月即发生工伤事故，由于客观原因导致双方未签订劳动合同，故未签订劳动合同的责任不在于铭成公司，对于郭华生关于未签订劳动合同的工资差额的请求，原审法院不予支持。

关于焦点三，铭成公司存在未为郭华生购买社会保险的情形，郭华生据此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定。郭华生于2012年7月25日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款的规定，铭成公司应向郭华生支付相当于半个月工资的经济补偿1278.5元，对于郭华生超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条第二款、第二十六条第四款、第三十四条、第四十九条第一款、第六十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007修正）第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、确认铭成公司与郭华生的劳动关系已于2012年7月25日解除；二、限铭成公司于判决发生法律效力之日起五日内向郭华生支付一次性伤残补助金17899元、一次性工伤医疗补助金2557元、一次性伤残就业补助金10228元、医疗费356.5元、住院伙食费差额35元、评残鉴定费用420元、护理费2478元；三、限铭成公司于判决发生法律效力之日起五日内向郭华生支付2012年2月3日至7月5日工资8941.7元；四、限铭成公司于判决发生法律效力之日起五日内向郭华生支付解除劳动关系的经济补偿1278.5元；五、驳回铭成公司的其他诉讼请求；六、驳回郭华生的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，分别由铭成公司、郭华生各自承担5元。

一审宣判后，上诉人铭成公司不服，向本院提起上诉称：郭华生于2012年2月3日入职铭成公司，2012年2月28日发生工伤事故，发生事故时郭华生在学徒的试用期内，月工资1100元。2012年7月5日，经司法鉴定郭华生确定为十级伤残。铭成公司同意以1100元为基数支付郭华生一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。同意以月工资1100元支付郭华生2012年2月3日至7月5日的工资。郭华生在一审中提交的现金报销单是双方在调解中铭成公司作出的让步，并不能真实反映郭华生的工资情况，而且法律规定在调解中做出的让步不能作为对铭成公司不利的证据。请求：一、撤销原审判决第二、三、四项；二、本案诉讼费由郭华生承担。

上诉人郭华生也不服，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。郭华生于2012年2月3日入职上班，2月28日早上9点发生工伤事故，期间出勤的平均工资为2557元，对应的出勤时间不满一个月，计算郭华生工伤前的月平均工资时理应进行折算。原审法院仅以2557元作为月平均工资计算郭华生的工伤待遇显然是不公平的。同理，郭华生2012年2月28日至7月5日停工留薪期间的工资也应以折算后的标准来计算，但原审法院却以“扣除加班时间的工资后”的所谓“正常工作时间的工资”来计算郭华生的停工留薪工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位每月按月支付。第六十六条第二款规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。加班工资同样是“工资福利待遇”中的一部分，是员工工资的一部分，不能被剔除。对照前面的法律规定，原审法院的判决不合理不合法。事实上，在劳动仲裁的时候，仲裁庭虽然没有以折算标准来计算郭华生的停工留薪工资，但并没有剔除加班工资来计算。请求：一、维持原审判决第一、五项；二、变更原审判决第二项为铭成公司向郭华生支付一次性伤残补助金21630元、一次性伤残就业补助金12360元、一次性工伤医疗补助金3090元、医疗费356.5元、住院伙食费差额35元、评残鉴定费用420元、护理费2478元；三、变更原审判决第三项为铭成公司向郭华生支付2012年2月2日至7月5日工资15450元，及25％的经济补偿金3863元；四、变更原审判决第四项为铭成公司向郭华生支付解除劳动关系的经济补偿金1545元。

双方对于对方的上诉在法定期限内未提交答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点为铭成公司应向郭华生支付工伤待遇的标准。

郭华生所受伤为工伤，铭成公司依法应支付相应的工伤待遇。郭华生从入职到受伤，不足一个月，原审法院参考该月的工资数额计算铭成公司应向郭华生支付工伤待遇的标准是合理的。双方对于该月郭华生的出勤和工资进行了举证。铭成公司所提交的考勤记录与该公司提交的现金支出证明单载明的出勤天数不一致，原审法院不予采信是合理的；而郭华生提交的考勤记录与现金支出证明单可以相互印证，故，原审法院综合双方的证据后采信郭华生提交的勤记录与现金支出证明单并无不当。根据郭华生提交的勤记录与现金支出证明单可知，郭华生每周休息1天半、该月请假2天；原审法院考虑郭华生加班及请假的情形，以该月应发工资为月平均工资来计算工伤待遇是合理的。

综上所述，上诉人铭成公司、郭华生的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由铭成公司和郭华生各负担10元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年五月二十八日

书　记　员　　卢嘉律  

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