东莞市新波特电气有限公司与冯自国劳动合同纠纷上诉案

东莞市新波特电气有限公司与冯自国劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第705号

上诉人（原审原告）东莞市新波特电气有限公司。

法定代表人朱青青，该公司总经理。

委托代理人魏日胜，广东大洲律师事务所律师。

委托代理人黄雾云，广东大洲律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审被告）冯自国。

上诉人东莞市新波特电气有限公司（以下简称新波特公司）与被上诉人冯自国劳动合同纠纷一案，东莞市第三人民法院于2012年12月14日作出（2012）东三法民一初字第6652号民事判决，判决如下：一、东莞市新波特电气有限公司应于本判决发生法律效力起五日内向冯自国支付2011年12月29日至2012年5月31日工资差额307元；二、东莞市新波特电气有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯自国支付2012年6月1日至29日未结工资1620元；三、东莞市新波特电气有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯自国支付2012年1月29日至6月29日未签订劳动合同二倍工资差额11524元；四、东莞市新波特电气有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯自国支付违法解除劳动关系的赔偿金2261元；五、驳回东莞市新波特电气有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由东莞市新波特电气有限公司承担。

原审判决后，新波特公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人新波特公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院错误认定冯自国每月工作28天，每天工作10小时事实。冯自国是月薪人员，每月工资2160元（1900元加伙食费260元），每月工作26天，每天工作8小时，这个事实有入职登记表、工资条为证。冯自国只上班每月26天，每天8小时，有时每天10小时，有考勤记录和工资条为证。上述证据已形成证据链条，根据高度盖然性的证明标准，足以认定冯自国上班时间是每月26天，每天8小时。人民法院酌情认定每月工作28天，每天工作10小时与上述证据相矛盾，缺乏事实依据，纯属主观臆断。二、原审法院未查明新波特公司有以冯自国拒绝签订劳动合同为由而解除与冯自国劳动关系的事实。2012年1月4日新波特公司书面通知包括冯自国在内的四人到行政部签订劳动合同，赖桂香、张小霞、黄勇三人均依通知要求按时与新波特公司签订劳动合同，冯自国却迟迟不与上诉人签订劳动合同。2012年4月5日新波特公司发出最后通知，要求冯自国务必到行政部签订劳动合同，冯自国仍然拒绝签订。2012年6月29日新波特公司以冯自国拒绝签订劳动合同及严重违纪为由解除劳动关系。为此，2012年6月29日的解除劳动合同的行为实际上是终止劳动合同关系，所以新波特公司无须支付冯自国二倍工资差额。三、原审法院认为新波特公司违法解除劳动关系属适用法律错误。冯自国入职新波特公司后，工作态度懒散。2012年6月初冯自国上班时间常常打瞌睡、玩手机，更没有按公司规定巡逻，为此新波特公司曾多次给予其口头警告，但冯自国仍不予改正。2012年6月10日冯自国在值夜班时，打瞌睡并于保安室放凉席打地铺睡觉，不履行工作职责。2012年6月15日冯自国上班时又沉迷玩手机（巡查人员在旁边好几分钟都未能发现）。冯自国作为公司保安，理应履行保障公司人员财产安全的职责，但其却置公司安全于不顾，鉴于冯自国不签订劳动合同又不安心工作等原因，新波特公司实在无法安排指挥管理冯自国，只得根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等的相关规定，于2012年6月29日与冯自国解除劳动关系，因此新波特公司属于合法解除与冯自国的劳动关系，原审法院却认为是违法解除劳动关系，所以原审法院适用法律错误。因此，新波特公司请求：一、依法撤销东莞市第三人民法院作出的（2012）东三法民一初字第6652号民事判决；二、本案一、二审诉讼费由冯自国承担。

被上诉人冯自国答辩称一、原审法院认定的每月工作28天，每天工作10小时的事实是结合了东莞的实际情况和冯自国的工作岗位特点，是合情合理合法的。二、关于新波特公司未与冯自国签订劳动合同一项，新波特公司称2012年1月4日书面通知冯自国、赖桂香、张小霞、黄勇4人到行政部签订劳动合同一事， 2012年1月4日冯自国才到公司上班7天，试用期1个月还没到期，冯自国根本就没有看到书面通知。三、关于违法解除劳动关系一项。新波特公司所列冯自国的种种行为，那是根本没有的事情，是诬告陷害。

冯自国在公司期间一向遵守公司的规章制度，遵纪守法。请求法院驳回新波特公司的诉讼请求，依法维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为新波特公司解雇冯自国是否合法。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。新波特公司以冯自国“上班时间态度及其恶劣，藐视上司”为由解除了与冯自国的劳动关系，但并未提供有说服力或冯自国能够予以确认的相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定新波特公司违法解除与冯自国的劳动关系并无不当，本院予以确认。新波特公司依法应向冯自国支付违法解雇的赔偿金，原审结合仲裁认定的应支付的数额，认定新波特公司应支付2261元的赔偿金正确，本院予以维持。

关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。新波特公司称双方未签订书面劳动合同的原因在冯自国一方。新波特公司称其于2012年1月4日在厂里公告栏张贴了通知，通知包括冯自国在内的相关人员当天下午签订书面劳动合同，但新波特公司提供的与其他相关人员的劳动合同签署日期均不是2012年1月4日，与其通知签署的时间矛盾；新波特公司于2012年4月5日作出的《关于未签订劳动合同人员的通知》，没有证据证明已送达给了冯自国或已通过何种渠道让冯自国知悉。故新波特公司关于冯自国拒绝签订书面劳动合同的主张证据不足，本院不予采信。新波特公司未与冯自国签订书面劳动合同，应依法向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，原审结合仲裁的实际情况，认定该工资差额为11524元正确，本院予以维持。

关于新波特公司应支付的冯自国2011年12月29日自2012年5月31日工资差额307元及2012年6月1日至29日未结工资1620元，原审法院认定正确，本院予以维持。至于新波特公司提出关于原审认定冯自国每月工作28天，每天工作10小时的问题，本院认为，冯自国系保安，其工作有相对的特殊性，结合其工作性质及东莞实际情况，原审酌情认定其每月工作的时间合理，本院予以确认。

综上，原审法院查证事实清楚，适用法律正确。新波特公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由新波特公司承担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈天宇

审　判　员　　贾鸿宾

代理审判员　　李达明

二○一三年 五月三十日

书　记　员　　杨忠明

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