东莞市雅阁家具有限公司与谢德锋劳动合同纠纷上诉案

东莞市雅阁家具有限公司与谢德锋劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第682号

上诉人（原审原告）：东莞市雅阁家具有限公司。

法定代表人：方彩凤，董事长。

委托代理人：董书君，东莞市沙田镇。

委托代理人：熊慧波，该公司员工。

上诉人（原审被告）：谢德锋。

上诉人东莞市雅阁家具有限公司（以下简称雅阁公司）因与上诉人谢德锋劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第7129号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、谢德锋于2011年7月18日登记入职，2011年7月19日上班，任木工，双方已签订劳动合同，雅阁公司已为谢德锋缴纳工伤保险。

二、2012年1月9日谢德锋在工作中受伤，东莞市社会保障局在2012年1月18日认定谢德锋的受伤事故属工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会于2012年7月26日鉴定为伤残九级，东莞市社会保险基金管理中心已支付谢德锋一次性伤残补助金12060元及一次性工伤医疗补助金2680元。谢德锋受伤后，未回雅阁公司上班。

三、谢德锋主张用人单位与其约定的工资为每月4000元，对应上班天数为28天、每天上班时间基本为8小时。根据双方确认的证据，用人单位已向谢德锋支付的各月工资如下：2011年7月：1852元；8月：3753元；9月：3987元；10月：3979元；12月：4217元；2012年1月：1900元；2月：1100元。用人单位主张上述工资包括加班费，其与谢德锋约定工资组成为：每天上班8小时、每周五天，底薪为1100元，加班工资按照1100元/月的标准计算，其他的福利津贴包括高温补贴、伙食补助等占工资的10%。用人单位主张该部分福利津贴不应计入受伤前月平均工资，并主张应将7月份工资计入受伤前月平均工资。用人单位未提供谢德锋各月的考勤记录，亦未能举证证明谢德锋各月的加班费与福利津贴的具体数额。

四、谢德锋因工伤待遇款项争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭申请仲裁，请求裁决：雅阁公司支付一次性伤残补助金差额23940元、一次性工伤医疗补助金差额5320元、一次性伤残就业补助金32000元、医疗期工资26285.7元；厚街仲裁庭经仲裁，于2012年9月19日裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、由雅阁公司向谢德锋一次性伤残补助金差额21965.4元、一次性工伤医疗补助金差额4881.2元、一次性伤残就业补助金30244.8元、停工留薪期工资差额22960元。

五、其他：谢德锋2012年1月上班7.5天。

原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、7月份工资表、劳动合同、入厂登记表、东莞农村商业银行储蓄对账单、工伤决定书、劳动能力鉴定书、职工因工伤（亡）补偿待遇支付决定以及庭审笔录等。

原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。雅阁公司作为用人单位，谢德锋作为劳动者，双方均应遵守劳动法律法规的规定。谢德锋未对劳动仲裁裁决提起起诉，视为其服从仲裁裁决。

本案的争议焦点为：雅阁公司应依何工资标准向谢德锋支付工伤待遇款项。

《工伤保险条例》第十条和《广东省工伤保险条例》第五十八条均规定，用人单位需依照职工的实际工资缴纳工伤保险基金。否则，如用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因此，雅阁公司应按照谢德锋受伤前的实际月平均工资数额向谢德锋支付工伤待遇款项。谢德锋于2011年7月19日开始上班，该月上班天数远远少于正常天数。因此，计算其受伤前的实际月平均工资应将该月工资剔除。故谢德锋受伤前的月平均工资应以2011年8月至12月的各月工资的平均值3984元为准。结合谢德锋为伤残九级，谢德锋已领取一次性伤残补助金12060元及一次性工伤医疗补助金2680元的事实，原审法院对谢德锋请求的有关工伤待遇计算如下：1.一次性伤残补助金差额23796元（3984元/月×9个月-12060元）；2.一次性工伤医疗补助金差额5288元（3984元/月×2个月-2680元）；3.一次性伤残就业补助金31872元（3984元/月×8个月）。上述金额均超过仲裁裁决认定的金额，但因谢德锋未对劳动仲裁裁决提起起诉，视为其服从仲裁裁决，故原审法院认定雅阁公司需向谢德锋支付的一次性伤残补助金差额为21965.4元；一次性工伤医疗补助金差额为4881.2元；一次性伤残就业补助金为30244.8元。

至于停工留薪期工资数额。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”之规定，用人单位应按照谢德锋正常上班的原工资标准向其支付停工留薪期工资。因原审法院计得的谢德锋各月的工资平均值3984元远远超过该1100元，而虽然用人单位提供的劳动合同约定的谢德锋的底薪为1100元/月，但其并未提供谢德锋各月的考勤记录以及谢德锋的各月加班工资、福利津贴的具体数额。因此，原审法院认定双方并未按照劳动合同约定的底薪1100元/月执行。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，作为用人单位的雅阁公司应当提供其掌握管理谢德锋的考勤记录及向谢德锋发放工资的记录。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当保存工资支付台账至少两年，该工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。而本案雅阁公司作为用人单位并未能提供有谢德锋工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额等内容的工资支付台帐，故雅阁公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信谢德锋关于工资组成及对应上班时间的主张，即每月工资4000元，对应上班28天，从而计得：谢德锋正常上班每月的工资数额为：2540元/月{4,000元÷【21.75天+（28天－21.75天）×2倍）】×21.75天}。即雅阁公司应当按照2540元/月支付停工留薪期的工资。谢德锋于2012年1月9日受伤，于2012年7月26日评残，已领取的2012年1月工资为1900元；其中1月上班7.5天；2月领取的工资为1100元，故该段时间用人单位还需支付的工资数额为：2540元/月×7个月－3000元＝14780元。

原审法院遂依照《工伤保险条例》第十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、确认雅阁公司与谢德锋的劳动关系已解除；二、雅阁公司于判决生效之日起三日内向谢德锋支付一次性伤残补助金差额21965.4元、一次性伤残就业补助金30244.8元和一次性医疗补助金差额4881.2元；三、雅阁公司于判决生效之日起三日内向谢德锋支付停工留薪期限差额14780元人民币；四、驳回雅阁公司的其他诉讼请求。本案受理费5元，由雅阁公司负担。

一审宣判后，上诉人雅阁公司不服，向本院提起上诉称：一、认定工资标准有误。谢德锋月工资中的伙食费和高温津贴不应计算在工资的标准中，伙食费是用于伙食，高温津贴是特殊时期的补助，属于福利的一种，不是正常计发的工资。二、程序错误。社保的工伤待遇决定并未送达给雅阁公司，社保局的支付金额决定雅阁公司补发差额的金额。雅阁公司认为社保支付决定错误，正在复议，原审做出判决是错误的。请求：一、请求撤销原审判决，支持雅阁公司一审诉讼请求；二、一审及二审诉讼费用由谢德锋负担。

一审宣判后，上诉人谢德锋亦不服，向本院提起上诉称：雅阁公司与谢德锋约定工资每月包底为4000元。请求：雅阁公司支付谢德锋以下款项：一次性伤残补助金差额23940元、一次性工伤医疗补助金差额5320元、一次性伤残就业补助金32000元、2012年1月9日至7月26日工伤医疗期间工资共26285.7元、拖欠工资25％滞纳金6571.425元、养老保金补偿金5000元。

双方对对方的上诉在法定期限内均未提交答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。谢德锋在二审期间所提拖欠工资25％滞纳金和养老金补偿金的主张，并未在劳动仲裁时提出，也未在本案一审阶段主张，本院二审依法不予处理。

二审争议焦点为谢德锋各项工伤待遇的计算标准。谢德锋在一审庭审中主张双方约定每月工资4000元，对应工作时间为为每月上班28天、每天8小时，谢德锋又提供了工资支付的储蓄对账单；雅阁公司对谢德锋的工资支付情况仅能提供2011年7月的工资单。根据该储蓄对账单，谢德锋2011年8月至12月的平均工资为3984元。雅阁公司主张每月工资中包括了伙食费和高温津贴，应予以扣除，但雅阁公司提供的2011年7月工资单未能反映工资中包含了伙食费和高温津贴；故，原审法院不予采信是合理的。原审法院以3984元计算各项工伤待遇的计算标准是正确的。

至于雅阁公司所称东莞市社会保险基金管理中心作出的支付决定的数额有误，但本案中未有证据显示东莞市社会保险基金管理中心撤销案涉的支付决定；故，本院对雅阁公司该主张不予采信。

综上所述，上诉人雅阁公司、谢德锋的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由雅阁公司、谢德锋各负担10元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年五月三十日

书　记　员　　卢嘉律

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