江门市蓬江区某某贸易部与曾某某劳动合同纠纷上诉案

江门市蓬江区某某贸易部与曾某某劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第171号

上诉人（原审被告）：江门市蓬江区某某贸易部。

经营者：容某某。

委托代理人：黄某某。

被上诉人（原审原告）：曾某某。

委托代理人：张某某。

上诉人江门市蓬江区某某贸易部（下称某某贸易部）因与被上诉人曾某某劳动合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法劳初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：曾某某于2010年1月9日入职某某贸易部处工作，工作岗位为大货车司机，双方没有签订劳动合同，某某贸易部也没有为曾某某购买社会保险。双方口头约定曾某某每月的保底工资为3000元，另按运费比率计算提成。2010年12月7日，曾某某因交通事故受伤被送鹤山市人民医院住院治疗至2011年1月25日出院，医院要求曾某某出院后全休3个月，并需过行第二次行颅骨缺损修补术。2011年4月17日至5月9日，曾某某于鹤山市人民医院住院进行后续治疗，出院后医院要求曾某某全休4周。曾某某受伤后至今没有回某某贸易部处上班。曾某某为确认双方存在劳动关系曾先后2011年7月11日和8月10日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会和原审法院提起仲裁和诉讼，原审法院于同年11月10日作出（2011）江蓬法劳初字第397号民事判决书，依法确认双方之间于2010年1月9日开始存在劳动关系。某某贸易部对该判决书不服，向江门市中级人民法院上诉，后撤回上诉。2012年5月17日，曾某某向江门市蓬江区人力资源和社会保障局提出工伤认定。贵局经审理于2012年7月13日作出蓬人社工认[2012]294号《工伤认定决定书》，认定曾某某于2010年12月7日所受的交通事故损伤为工伤。同年8月14日，曾某某向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、2010年2月9日至2011年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162800元；2、违法解除劳动合同的赔偿金29600元。该仲裁委经审理后，于同年9月14日作出仲裁裁决：1.江门市蓬江区某某贸易部应在本裁决生效之日起三日内加付曾某某2010年7月11日至2011年1月8日期间因未签订劳动合同的一倍工资23940元；2.江门市蓬江区某某贸易部应在本裁决生效之日起三日内支付曾某某因违法解除劳动合同关系的赔偿金15960元；3、驳回曾某某的其他诉讼请求。双方均对该仲裁结果不服，向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。其争议焦点是有三个：1、曾某某的月工资数额；2、某某贸易部是否需支付从2010年2月9日至2011年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162800元（7400元/月×22个月）；3、某某贸易部是否需支付曾某某违法解除劳动关系的赔偿金29600元。

一、对于曾某某的月工资数额问题。双方均表示约定曾某某每月的保底工资为3000元，另按运费比率计算提成。至于具体的运费提成比率双方却是不一致，某某贸易部认为比率为5%，曾某某认为比率为8%，每月平均工资为7400元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，某某贸易部作为用人单位应对工资支付的情况举证证明，而且曾某某工资构成中存在运费提成的情况下，某某贸易部更要认真审核计算曾某某具体的运费情况才能正确计算每月的具体工资数额，也就是说某某贸易部是完全掌握曾某某每月的工资发放情况的，但某某贸易部却在举证期限内拒绝提供上述证据，应承担举证不能的责任。相反，曾某某提供了相应的工资表和出车记录等证据，证明其主张每月平均工资为7400元，某某贸易部虽否认但未能提供反驳证据推翻。因此，曾某某主张的每月保底工资为3000元，运费比率为8%，每月平均工资为7400元可信度较高，原审法院予以认定。

二、某某贸易部是否需支付从2010年2月9日至2011年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，曾某某于2010年1月9日入职某某贸易部，某某贸易部至2011年1月8日仍未与曾某某签订劳动合同，应视为某某贸易部已经与曾某某订立了无固定期限劳动合同，因此，某某贸易部无须向曾某某加付2011年1月8日后的一倍工资，需支付2010年2月9日至2011年1月8日期间的一倍工资88800元（7400元×12个月），对曾某某请求超出此数额部分，原审法院不予支持。

三、某某贸易部是否需支付曾某某违法解除劳动关系的赔偿金29600元的问题。某某贸易部认为曾某某于2011年1月25日出院后自动离职后双方劳动关系解除，也无须支付赔偿金。事实上，曾某某确认自该日后至今没有再回某某贸易部处上班，双方的劳动关系应于该日已经解除。但曾某某否认其是自动离职，是某某贸易部拒绝其继续上班。结合曾某某向原审法院提供的出院记录、疾病诊断证明书和住院证明书等证据，可以证实曾某某2011年1月25日出院后还处于医疗期及第二次治疗期，其自动离职的可能性较少，某某贸易部拒绝曾某某回某某贸易部处上班的可能性较大。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，某某贸易部作为用人单位应提供证据证明劳动关系的解除是因曾某某自动离职，但其未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。综合上述，原审法院认为某某贸易部应属于违法解除与曾某某的劳动关系。曾某某在某某贸易部处的工作年限自2010年1月9日至2011年1月25日，赔偿金为2个月（1个月×2）的工资标准，即赔偿金为14800元（7400元×2个月）。故曾某某请求的赔偿金数额超出规定计算的范围，应按上述金额调整。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、某某贸易部应于本判决发生法律效力之日起10日内向曾某某支付2010年2月9日至2011年1月8日期间未签订劳动合同的一倍工资88800元；二、某某贸易部应于本判决发生法律效力之日起10日内向曾某某支付违法解除劳动关系的赔偿金14800元；三、驳回曾某某的其他诉讼请求；四、驳回某某贸易部的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给权利人。本案受理费20元减半收取10元，由某某贸易部负担。

上诉人某某贸易部不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，工资认定缺乏依据，也不准确。原审法院适用法律明显错误，车头车主本身是欧阳某某，但是法院没有追加其为当事人，曾某某也没有追加其为当事人，欧阳某某与本案有直接的利害关系，缺乏当事人的判决，对某某贸易部明显不公平，而且对方申请仲裁时已超过仲裁时效。综上所述，请求撤销（2012）江蓬法劳初字第613号民事判决书，发回重审，由曾某某承担本案的受理费。

被上诉人曾某某答辩称：某某贸易部已经注销，主体已经不存在，不能作为上诉人提起上诉。2、某某贸易部的上诉请求不符合法律规定，本案原审判决认定事实清楚，程序合法，无须发回重审。3、本案原审程序合法，没有遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，无须发回重审。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点：1、曾某某的月工资数额问题；2、某某贸易部是否需支付从2010年2月9日至2011年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162800元的问题；3、某某贸易部是否需支付曾某某违法解除劳动关系的赔偿金29600元的问题。

一、对于曾某某的月工资数额问题。双方均表示约定曾某某每月的保底工资为3000元，另按运费比率计算提成。至于具体的运费提成比率双方却是不一致，某某贸易部认为比率为5%，曾某某认为比率为8%，每月平均工资为7400元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，某某贸易部作为用人单位应对工资支付的情况举证证明，而且曾某某工资构成中存在运费提成的情况下，某某贸易部更要认真审核计算曾某某具体的运费情况才能正确计算每月的具体工资数额，也就是说某某贸易部是完全掌握曾某某每月的工资发放情况的，但某某贸易部却在举证期限内拒绝提供上述证据，应承担举证不能的责任。相反，曾某某提供了相应的工资表和出车记录等证据，证明其主张每月平均工资为7400元，某某贸易部至今仍未能提供反驳证据推翻。因此，曾某某主张的每月保底工资为3000元，运费比率为8%，每月平均工资为7400元可信度较高，合符情理，本院予以采信和支持。

二、某某贸易部是否需支付从2010年2月9日至2011年12月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，曾某某于2010年1月9日入职某某贸易部，某某贸易部至2011年1月8日仍未与曾某某签订劳动合同，应视为某某贸易部已经与曾某某订立了无固定期限劳动合同，因此，某某贸易部无须向曾某某加付2011年1月8日后的一倍工资，需支付2010年2月9日至2011年1月8日期间的一倍工资88800元（7400元×12个月），对曾某某请求超出此数额部分，原审法院不予支持，本院认为原审法院对该认定并无不当，本院应予支持。

三、某某贸易部是否需支付曾某某违法解除劳动关系的赔偿金29600元的问题。某某贸易部认为曾某某于2011年1月25日出院后自动离职后双方劳动关系解除，也无须支付赔偿金。事实上，曾某某确认自该日后至今没有再回某某贸易部处上班，双方的劳动关系应于该日已经解除。但曾某某否认其是自动离职，是某某贸易部拒绝其继续上班。结合曾某某向原审法院提供的出院记录、疾病诊断证明书和住院证明书等证据，可以证实曾某某2011年1月25日出院后还处于医疗期及第二次治疗期，其自动离职的可能性较少，某某贸易部拒绝曾某某回某某贸易部处上班的可能性较大。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，某某贸易部作为用人单位应提供证据证明劳动关系的解除是因曾某某自动离职，但其未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。综合上述，原审法院认为某某贸易部应属于违法解除与曾某某的劳动关系。曾某某在某某贸易部处的工作年限自2010年1月9日至2011年1月25日，赔偿金为2个月（1个月×2）的工资标准，即赔偿金为14800元（7400元×2个月）。故曾某某请求的赔偿金数额超出规定计算的范围，应按上述金额调整。符合法律相关规定，并无不当，应予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人江门市蓬江区某某贸易部诉称原审判决认定曾某某平均月收工资过高以及其经营运输行业与他人合作而遗漏当事人缺乏事实依据，江门市蓬江区某某贸易部的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江门市蓬江区某某贸易部负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　审 判 员 黄　国　坚

　审 判 员 董　敏

二○一三年五月二十七日

　书 记 员　 何　朝　伟

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