李秀仙与东莞虎门泰达电子有限公司劳动合同纠纷上诉案

李秀仙与东莞虎门泰达电子有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第761号

上诉人（原审原告）：李秀仙。

委托代理人：黄林峰，蔡冠华，分别为广东砝码律师事务所律师及辅助人员。

被上诉人（原审被告）：东莞虎门泰达电子有限公司。

法定代表人：唐锡麟。

委托代理人：张晓文，该公司职员。

上诉人李秀仙因与被上诉人东莞虎门泰达电子有限公司（以下简称“泰达公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：李秀仙于2001年12月14日入职泰达公司担任清洁工。李秀仙于2012年3月1日离职，离职前12个月的平均工资为1473.5元/月。泰达公司没有为李秀仙购买社会保险，泰达公司主张是李秀仙要求不予购买，且李秀仙50岁以上达到法定退休年龄，社保部门不予办理购买社保手续；李秀仙主张李秀仙自入职以来泰达公司从未为其购买社保。泰达公司向原审法院提交双方于2010年1月1日签订的书面劳动合同，该合同期限为2010年1月1日至2014年12月31日，拟证明双方已经签订劳动合同。李秀仙对该劳动合同的真实性不予确认，主张劳动合同上李秀仙的签名不是李秀仙本人的签名。

李秀仙向东莞市劳动人事争议仲裁员虎门仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2012年4月25日向李秀仙出具（2012）第24号《不受理通知》，主要内容如下：“根据粤劳仲函〔2009〕1号《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》，用人单位与达到退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。据你的主张及向本庭提供的资料显示，你是1956年10月8日出生，于2006年10月8日满50周岁。根据规定，你与泰达公司形成劳务关系，不属于劳动争议仲裁范围，建议到人民法院起诉。”

庭审中，泰达公司主张李秀仙离职的原因是李秀仙已经56岁，已经达到退休法定年龄。李秀仙抗辩称原泰达公司单方解除与李秀仙的劳动关系。双方均确认李秀仙2012年2月的工资已发放。

另查，李秀仙属于农村户口，职业是“务农”，李秀仙主张不属于享受养老保险或领取退休金人员。

原审法院认定上述事实的证据有：李秀仙提供的《不受理通知》、工卡、银行工资入账明细，泰达公司提供的银行网上转账回单、工资单、劳动合同以及庭审笔录等。

原审法院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第十一条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。据此，李秀仙于1956年10月8日出生，其于2006年10月8日已达到50周岁的法定退休年龄，在此之前双方属于劳动关系，而此后双方形成了劳务关系。综合李秀仙的起诉和泰达公司的答辩，本案的争议焦点为：一、泰达公司是否应当向李秀仙支付解除劳动关系的代通知金、经济补偿金或赔偿金；二、泰达公司是否应当向李秀仙支付未签订劳动合同的双倍工资差额；三、泰达公司是否应当向李秀仙赔偿未为李秀仙构成社保的损失。

关于第一个争议焦点。因李秀仙在2006年10月8日已经达到了法定的退休年龄，此后双方形成了劳务关系。因李秀仙达到法定退休年龄，泰达公司终止与李秀仙之间的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条规定的，必须支付向劳动者支付代通知金、经济补偿金和赔偿金的范畴，且已经超过申诉时效，对于李秀仙诉请泰达公司支付代通知金、经济补偿金和赔偿金，没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。

关于第二个争议焦点。未签订劳动合同的二倍工资的性质为因用人单位未依法签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金。劳动者就二倍工资差额申请仲裁应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，并由法院主动审查劳动者的请求是否已超过一年申请仲裁的时效期间。即从劳动者主张权利之日起往前推算一年，该一年期间与从用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年之日重叠的时间段，用人单位应支付二倍工资差额。李秀仙诉请泰达公司支付2008年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，已经超过一年的申诉时效限制，原审法院依法予以驳回。

关于第三个争议焦点。首先，李秀仙并未能举证证明由于泰达公司未为其购买社会保险给其带来的经济损失，应承担举证不能的法律后果。其次，由于社保政策的原因，李秀仙在2006年10月8日以后已经超过50岁的法定退休年龄，无法继续参保并不能归咎于泰达公司的原因。再者， 根据《广东省社会养老保险条例》第十五条的规定，如在双方劳动关系存续期间，即2001年12月14日至2006年10月8日，泰达公司为李秀仙购买社会保险，李秀仙也未达到可以领取养老金的年限。据此，李秀仙诉请泰达公司支付未购买社保的损失，理据不足，原审法院依法不予支持。

另外，对于李秀仙诉请泰达公司支付2012年2月的工资及未支付该月份工资的25%额外赔偿金，因双方在庭审中均确认2012年2月工资已经支付，且泰达公司并非故意克扣，对于李秀仙该项诉请，原审法院依法不予支持

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《广东省社会养老保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款规定，判决：一、确认李秀仙与泰达公司之间的劳动关系已经解除；二、驳回李秀仙的其他诉讼请求。本案受理费10元，由李秀仙负担。

一审宣判后，李秀仙不服，向本院提起上诉称：李秀仙于2011年12月14日入职泰达公司工作至2012年2月，工作部门为装配部，职务为清洁工，员工编号为007324。双方没有签订劳动合同，泰达公司也没有为李秀仙购买社保。后泰达公司以李秀仙达到退休年龄为由要求解除劳动关系，且没有任何补偿。根据劳动合同法第四十四条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，李秀仙在达到退休年龄后泰达公司没有为李秀仙办理退休手续。李秀仙没有开始享受基本养老保险待遇，故双方的劳动关系并没有终止，故泰达公司属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条规定，泰达公司应向李秀仙支付经济补偿金。另外，泰达公司从未为李秀仙购买过养老保险，社保机构也明确答复因李秀仙达到退休年龄，不能补办。因此，泰达公司应当赔偿2001年12月至2006年10月未购买社保的损失。请求：一、依法改判原审判决，支持李秀仙的诉讼请求；二、本案一、二审费用均由泰达公司承担。

被上诉人泰达公司在法定期限内没有提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系。李秀仙在2006年10月8日达到了法定的退休年龄后，其与泰达公司之间的劳动关系即终止。此后，李秀仙继续在泰达公司工作，双方之间形成了劳务关系。李秀仙在本案中诉请的基于2006年10月8日后双方存在劳动关系的请求，缺乏依据，本院不予支持。

至于李秀仙诉请社会养老保险的损失，应当按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定来处理。本案中，李秀仙未能提供证据证实“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”这一事实。故李秀仙该请求，本院不予处理。

综上所述，李秀仙的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由李秀仙负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年五月二十九日

书　记　员　　卢嘉律

法律知识延伸阅读