杨益国与吴和州工伤保险待遇纠纷上诉案

杨益国与吴和州工伤保险待遇纠纷上诉案

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

(2013)浙温民终字第639号

上诉人（原审被告）：杨益国。

委托代理人：冯小燕。

被上诉人（原审原告）：吴和州。

委托代理人：江永肖。

上诉人杨益国因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，原告在农村居住生活。被告杨益国未经工商部门登记从事经营海城街道东成村砖厂，原告被被告杨益国招聘为工人，双方约定工资计件。2011年8月23日下午17时许，原告在工作时，右下肢不慎被搅泥机碾压致伤，即日被送到温州医学院第一附属医院抢救治疗，经医生诊断为：1、失血性休克、2、右下肢毁损伤；行右大腿截肢术；住院治疗30天后出院，医嘱建议安装假肢。原告的医疗费用被告已予以支付。2011年11月22日，原告在德林义肢康复器材（上海）有限公司温州分公司安装了右大腿假肢。2012年2月28日，原告经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级4级、右下肢可以安装假肢，并花去鉴定费300元。另经原告申请，2012年2月28日，温州市龙湾区人事劳动局作出工伤不予受理的通知；2012年3月1日，温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知。但对于原告的工伤保险待遇经双方协商无果，于是原告起诉。在审理中，被告不服温州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成4级伤残。另根据原、被告的意见，法院委托温州天正司法鉴定所对原告的假肢费用进行鉴定，经鉴定：每次安装假肢需要的费用为43000元、4年左右更换一次、每年维修费为假肢费用8%。另原、被告的劳动关系现已终止。

原判认为，被告杨益国未经工商部门登记从事生产活动，其行为违法。原告以计件工资的方式为被告工作，原、被告之间构成了劳动关系，为非法用工关系；原告在工作中受伤，属于工伤；原告有权获得工伤事故的赔偿。根据国务院《工伤保险条例》第六十六条规定，被告应赔偿原告非法用工工伤一次性赔偿金。原告构成4级伤残，根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条、第七条规定，4级赔偿金为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工平均工资的10倍。上年度浙江省职工平均工资为35731元，原告的一次性赔偿金为357310元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条还规定被告应当赔偿原告治疗期间的生活费、护理费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等。现被告已向原告支付医疗费。结合原告的请求，被告还应向原告支付：生活费按2011年浙江省农村居民的生活消费支出标准计算，为9644元／年，原告从受伤至第一次定残时间为6个月零5天，生活费为4954元。护理费按一般护工每日70元的标准计算，受伤至第一次定残时间为6个月零5天，护理费为12950元。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／人，住院伙食补助费为30元＊30＊70%=630元。鉴定费为300元。交通费酌情按住院的时间每日10元计算，为300元。根据医嘱和温州市劳动能力鉴定委员会的意见，原告应当安装假肢；我国男性平均寿命近77岁，根据原告的治疗终结时的年龄33岁，计算年限确定为44年，结合鉴定意见，残疾器具费为11（次）＊43000元＋43000元＊8%＊44=624360元。上述合计1000804元，被告应予以赔偿。原告的其他请求，于法不符，不予支持。被告的其余辩驳意见证据不足，不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第十四条第一款、第三十二条、第六十六条的规定，判决：一、被告杨益国在判决生效之日起十五日内支付原告吴和州一次性赔偿金、生活费、护理费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾器具费等1000804元；二、驳回原告吴和州的其他诉讼请求；案件受理费免收。

一审宣判后，杨益国不服，向本院提起上诉，称：上诉人和被上诉人之间系承包关系，不是劳动关系。被上诉人受伤并非意外，皆因被上诉人故意为之。另原判支持的赔偿标准过高，一次性赔偿金应按2011年农村居民人均纯收入标准计算，在没有鉴定机构专业意见的情况下不应支持护理费，残疾器具费的计算年限应为20年。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判双方不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人各项工伤保险待遇。

被上诉人吴和州答辩称：上诉人开设砖厂已有多年，有固定的经营场地、生产设备，有较为稳定的从业人员，但没有进行工商登记，属非法经营单位。被上诉人在上诉人砖厂中务工多年，以计件方式为上诉人工作，双方之间构成劳动关系，属于非法用工。上诉人称被上诉人受伤系故意为之，这是极其不负责任的说法。原审判决认定的赔偿项目及金额完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据我国劳动法律法规的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。根据上诉人陈述，砖厂经营场所系其所租，做砖机器、材料系其所购，砖销售由其负责，砖厂分拉泥、打砖、烧砖三批人员，工资按月发， 住宿由其负责，被上诉人带领负责打砖的六人，上诉人每月另外支付被上诉人带班费200元，可见，双方当事人之间存在劳动法上的隶属关系，故双方存在劳动关系。因上诉人未经工商部门登记从事生产活动，故原判认定双方之间形成非法用工关系，并无不当。原审法院根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，适用上年度浙江省职工平均工资35731元计算被上诉人的一次性赔偿金，处理得当，上诉人主张按2011年农村居民人均纯收入标准计算于法无据。原审法院认定护理期间为被上诉人受伤之日至第一次定残日止，并无不当。原审法院根据我国男性平均寿命77岁确定被上诉人使用假肢年限为44年，并结合鉴定意见认定残疾器具费为624360元，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。杨益国的上诉理由与请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杨益国负担。

本判决为终审判决。

审判长杨宗波

审判员郑文平

审判员苏子文

二〇一三年五月二十一日

书记员郭阳平 

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