关家权与殷福香工伤保险待遇纠纷上诉案

关家权与殷福香工伤保险待遇纠纷上诉案

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

(2013)常民终字第0567号

上诉人（原审原告）关家权。

委托代理人黄芝伟，江苏尧典律师事务所律师。

委托代理人徐静，江苏尧典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）殷福香。

委托代理人丁超，江苏九杰律师事务所律师。

委托代理人孙广辉。

上诉人关家权因与被上诉人殷福香工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2012)武民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2010年2月，关家权租用常州市武进区横林苏鹏机房设备厂的厂房和设备，未领取营业执照即从事生产经营活动。2010年3月12日，殷福香到关家权处从事浸胶工作，月工资2000元左右。2010年12月17日，殷福香在工作时左手被机器挤压受伤，当日被送至常州市武进区横林人民医院住院治疗，于2011年1月12日出院，住院共计27天，殷福香住院期间的医疗费由关家权支付。殷福香出院时，医院建议其休息一个月。殷福香受伤后未到关家权处工作，其受伤前的工资已全部结清，关家权另支付给殷福香生活费3500元。2011年3月7日，关家权领取了字号为武进区横林双虎装饰材料厂的个体工商户营业执照。殷福香所受之伤于2011年7月21日经判定符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，后经常州市劳动能力鉴定委员会于2011年9月24日鉴定确定构成伤残十级，殷福香为此支出鉴定费300元。2011年10月21日，关家权不服工伤判定向法院提起行政诉讼要求撤销工伤判定，该案经二审审理后，判决驳回关家权的诉讼请求。2012年4月27日，殷福香向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求关家权支付其治疗期间生活费34572元、护理费1350元、住院伙食补助费486元、交通费252.5元、一次性赔偿金46096元、鉴定费300元。同年8月18日，仲裁委裁决确认殷福香的待遇为：护理费1350元、住院伙食补助费486元、鉴定费300元、交通费150元、治疗期间生活费19266元、一次性赔偿金43632元等合计65184元。关家权不服仲裁裁决，遂提起诉讼，要求判决只承担殷福香一次性赔偿金、住院期间生活费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计37413元。

一审中，关家权对仲裁委确认的殷福香住院伙食补助费、交通费和鉴定费无异议。

原审法院经审理后认为，关家权未依法领取营业执照即从事有关生产经营活动，属违法经营。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位从事生产经营活动，其职工因工伤亡的，非法用工单位必须按照法律规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。鉴于当事人对仲裁委认定的殷福香应享受的住院伙食补助费486元、鉴定费300元和交通费150元均不持异议，依法予以确认。结合殷福香的伤残等级、医疗证明书、受到事故伤害和劳动能力鉴定的时间及常州市上年度职工月平均工资标准、殷福香认可仲裁结论等综合考量，确定殷福香享有的其余待遇为：治疗期间的生活费19266元、护理费1350元、一次性赔偿金43632元。关家权已支付给殷福香的生活费3500元可以在其应履行的赔偿义务中抵算，因此，关家权实际还应赔偿因非法用工致殷福香遭受的损失合计61684元。关家权的诉请因其事实和法律依据不足而不予支持。据此，原审判决：1、关家权于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿给殷福香因非法用工致殷福香遭受的损失计61684元。2、驳回关家权的诉讼请求。3、驳回殷福香要求关家权承担其余赔偿责任的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由关家权负担。

上诉人关家权不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、原审法院过度运用自由裁量权，认定被上诉人治疗期间为6个月缺乏事实和法律依据。被上诉人受伤后住院治疗27天，根据医院作出的建休时间为1个月，也即被上诉人在休息1个月后即可基本恢复正常的工作和生活。2、一次性赔偿的标准应当适用2009年工伤保险统筹地区平均工资标准而非2011年统筹地区平均工资，上诉人作为非法用工主体，与被上诉人之间存在的是非法用工关系而非劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，故一次性赔偿金的基数标准应按照被上诉人进入上诉人处工作时的标准来计算，适用2009年江苏省的标准。3、被上诉人的受伤为左手受伤，根据《非法用工一次性赔偿办法》的相关规定，受伤职工需要护理的，应当由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，确定需要生活护理的，应当支付护理费。而被上诉人提供的常州市劳动能力鉴定结论通知中，并未对被上诉人的护理期限、护理等级、护理人数作出鉴定，无法认定被上诉人需要护理的依据。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人殷福香口头辩称：一审判决合法合理，被上诉人所受之伤构成十级伤残，从伤情及恢复情况看，一审确定治疗期为6个月并不为过，法律规定最长的治疗期可以是24个月，如有特殊情况还可申请延长。关于赔偿标准问题，应按受诉时上一年度的工资标准计算，因此一审以2011年的标准计算是正确的。关于护理费，一审支持的被上诉人住院期间的护理费是合情合理的，而且只是按50元/天的标准计算的。

基于二审中双方当事人对原判确认事实部分均未提出异议，本院依法予以确认。

本院认为，我国《工伤保险条例》对于非法用工的一次性赔偿问题，作出了由用工单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇的规定。该一次性赔偿的范围，根据劳动和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，包括伤残职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院期间的伙食补助费等费用和一次性赔偿金。本案中，原审法院对于被上诉人殷福香治疗期间生活费、护理费的认定，均属于劳动能力鉴定之前发生的合理费用，并无不当。同时，对于一次性赔偿标准问题，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此明确为用工单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资标准，上诉人关家权以其与被上诉人之间不存在劳动关系为由，要求按照实际发生用工时的年平均工资标准计算一次性赔偿费用与法不符。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长 李 银 芬

审 判 员 万 扬 飞

代理审判员 是 飞 烨

二○一三年五月二十日

书 记 员 赵 艳
 

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