东莞海腾港务有限公司与冯文辉劳动合同纠纷上诉案

东莞海腾港务有限公司与冯文辉劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第759号

上诉人（原审原告）：东莞海腾港务有限公司。

法定代表人：王泽森，董事长。

委托代理人：肖华强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托代理人：卜金辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冯文辉。

委托代理人：陈泽超，广东名道律师事务所律师。

上诉人东莞海腾港务有限公司（以下简称海腾公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、冯文辉于2005年6月14日入职海腾公司，任职理货员。

二、海腾公司已于2009年11月开始为冯文辉参加社会保险。

三、冯文辉离职前的月平均工资为3423元，剔除加班费的月平均工资为2636.5元。海腾公司已向冯文辉支付的2012年6月的工资。

四、海腾公司于2012年6月29日贴出处罚报告，以冯文辉在2012年6月22日故意不打下班卡，虚构考勤记录，以获得节假日上班的三倍工资，严重违反公司的考勤和劳动纪律为由，解除与冯文辉的劳动关系。冯文辉对违纪事实不予确认，其认为并非故意不打下班卡，只是当时更换了打卡机的位置以致未能打卡，但后来已补打，且冯文辉当天是有上班的。

五、冯文辉向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，申诉请求海腾公司支付冯文辉：1.2012年6月和7月份两天工资共11100元；2. 经济补偿金24061.88元；3.带薪年休假工资11228.88元；4.高温津贴12750元；5.2005年至2009年未缴的社保费12641.56元。

六、该庭于2012年8月17日作出东劳人仲沙田庭案字[2012]33号裁决书，裁决：一、海腾公司支付冯文辉年休假工资1697元；二、海腾公司支付冯文辉赔偿金51345元；三、驳回冯文辉的其他申诉请求。

七、冯文辉收到仲裁裁决书后并未向法院提起诉讼。

原审法院查明上述事实的证据有：交接单、处罚通知、仲裁裁决书、送达回证以及庭审笔录等。

原审法院认为：双方已建立了劳动关系，应受劳动法律法规调整。本案争议的焦点是：一、海腾公司解除与冯文辉的劳动关系是否合法；二、海腾公司应否向冯文辉支付2011年至2012年的年休假工资。

关于焦点一，要确定海腾公司解雇冯文辉是否合法，应查清两个问题：1.冯文辉是否存在海腾公司所述的违规事实；2.冯文辉的违规行为是否达到合法解雇的程度。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”海腾公司主张冯文辉在2012年6月22日故意不打下班卡，虚构考勤记录，以获得节假日上班的三倍工资，但并没有提交相关的证据支持其主张，海腾公司依法应承担举证不能的法律后果。现海腾公司以此解除与冯文辉的劳动合同属违法解雇，依法应向冯文辉支付解除劳动合同的赔偿金。退一步来讲，即使冯文辉确实存在海腾公司所主张的违纪行为也未达到合法解除的条件，海腾公司同样需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合冯文辉离职前十二个月应发工资计得其平均工资为3423元，工作满七年不满七年半的情况，海腾公司应向冯文辉支付7.5个月经济补偿的两倍的赔偿金，即为3423元×7.5个月×2倍=51345元。

关于焦点二，海腾公司主张冯文辉已休2011年及2012年的年休假，但并未向原审法院提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，原审法院依法认定冯文辉未休2011年及2012年的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，冯文辉2011年享有5天的年休假，2012年享有2天（202天÷365天×5=2天）的年休假。因冯文辉与海腾公司对冯文辉剔除加班费后的月平均工资为2636.5元没有异议，对此予以确认。即海腾公司应向冯文辉支付的2011年及2012年的年休假工资为2636.5元÷21.75天/月×7天×（300%-100%）=1697元。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、海腾公司于判决生效之日起三日内向冯文辉支付违法解除劳动关系的赔偿金51345元；二、海腾公司于判决生效之日起三日内向冯文辉支付2011年及2012年的年休假工资1697元；三、驳回海腾公司的诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由海腾公司负担。

一审宣判后，海腾公司不服，向本院提起上诉称：1.冯文辉于2012年6月22日故意不打卡下班，采用弄虚作假的方式虚构考勤记录，且事发后态度恶劣，拒不改正，其行为已严重违反了用人单位的考勤制度和劳动纪律。2.海腾公司在冯文辉在职期间安排了带薪休假，不存在未安排冯文辉带薪休假。请求：1.撤销原审判决，改判海腾公司无需向冯文辉支付违法解除劳动合同赔偿金51345元和年休假1697元；2.本案一二审诉讼费由冯文辉承担。

被上诉人冯文辉没有在法定期限内提交书面答辩意见。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、海腾公司辞退冯文辉是否合法；二、海腾公司应否向冯文辉支付2011年至2012年的年休假工资。

焦点一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，海腾公司主张冯文辉严重违反公司制度，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，本院认定海腾公司辞退冯文辉不合法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。

焦点二，海腾公司主张冯文辉已休2011年及2012年的年休假，但并未提交相关证据，原审法院计算冯文辉2011年及2012年的年休假工资正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人海腾公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人海腾公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二〇一三年四月十七日

书　记　员　　尹钧泰  

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