黄道开与广东卡戈拉司机动车玻璃维修有限公司劳动合同纠纷上诉案

黄道开与广东卡戈拉司机动车玻璃维修有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第867号

上诉人（原审原告）：黄道开。

委托代理人：李月彬，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东卡戈拉司机动车玻璃维修有限公司（以下简称“卡戈拉司公司”）。

法定代表人：布莱恩·美乐。

委托代理人：朱勇，广东百勤律师事务所律师。

上诉人黄道开因与被上诉人卡戈拉司公司劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：黄道开于2010年5月29日入职卡戈拉司公司工作，担任技师，双方签订了书面的劳动合同，最后一份劳动合同约定的劳动期限为2011年5月30日至2014年5月29日。卡戈拉司公司为黄道开购买了社会保险。黄道开在职期间每月休息4天，每月领取固定工资1800元。庭审中，黄道开、卡戈拉司公司均确认双方的劳动关系尚未解除。2012年6月29日，黄道开申请劳动仲裁，要求卡戈拉司公司支付2010年5月29日至2012年5月31日期间的平时加班工资25603.4483元、休息日加班工资18206.89655元及加班工资部分25%的经济补偿金10953元。2012年10月16日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字[2012]607号仲裁裁决书，裁决：一、卡戈拉司公司向黄道开支付自黄道开入职之日至2011年2月28日加班工资差额168.35元及其25%经济补偿金42.09元；二、驳回黄道开的其他申诉请求。黄道开、卡戈拉司公司均不服仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼。

黄道开要求卡戈拉司公司支付2010年5月29日至2012年5月31日期间的平时加班工资及休息日加班工资，并要求加班工资按照1800元/月÷21.75天÷8小时的基数进行计算。黄道开称，黄道开在职期间平均每月休息4天、每天上班11小时，卡戈拉司公司除向黄道开支付固定工资数额以外，还根据黄道开当月的实际出勤天数向黄道开支付餐费补贴。黄道开对此提供2010年9月考勤表、考勤管理制度及电子邮件予以证明。其中，考勤表仅显示黄道开上班天数，没有显示黄道开每天上、下班时间。考勤管理制度显示卡戈拉司公司规定的正常工作时间为8点30分至17点30分；因工作需要加班的，经店经理批准后，19点至22点加班的补助加班费10元/人，22点至24点加班的补助加班费15元/人，24点以后加班的补助加班费30元/人。卡戈拉司公司对黄道开提供的2010年9月考勤表予以确认，但对黄道开提供的考勤管理制度及电子邮件不予确认。卡戈拉司公司则认为，黄道开每周上班6天、每天上班8小时，对应的工资即为固定工资1800元，且卡戈拉司公司每月另有向黄道开支付餐费补贴，故主张卡戈拉司公司已经足额向黄道开支付了工资，不同意向黄道开支付平时加班工资及双休日加班工资差额。卡戈拉司公司对其上述主张未提供证据予以证明。庭审中，黄道开、卡戈拉司公司均确认黄道开的餐费补贴标准为25元/天。黄道开、卡戈拉司公司均未提供证据证明各自主张的每天上班时间。

原审法院认定以上事实的证据，有黄道开提供的仲裁裁决书、工资表、考勤管理制度、电子邮件，以及庭审笔录等。

原审法院认为，黄道开在卡戈拉司公司工作，由卡戈拉司公司向黄道开发放工资，双方建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，黄道开、卡戈拉司公司均确认双方的劳动关系尚未解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。

本案的争议焦点为：卡戈拉司公司是否需要向黄道开支付2010年5月29日至2012年5月31日期间的平时加班工资及休息日加班工资。原审法院认为，首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，对于黄道开2010年5月29日至2012年5月31日期间的出勤情况及工资发放记录，应由卡戈拉司公司负责举证。卡戈拉司公司对黄道开提供的2010年9月考勤记录没有异议，故原审法院对黄道开提供的2010年9月考勤记录予以采信。其次，黄道开主张其每天上班11小时，但黄道开提供的2010年9月考勤记录中没有显示黄道开每天上、下班时间，黄道开提供的考勤管理制度显示卡戈拉司公司的正常工作时间为8点30分至17点30分，仅为9小时，并非黄道开主张的11小时，黄道开未提供证据证明其每天工作时间，故对黄道开主张的每天上班11小时，原审法院不予采信。卡戈拉司公司主张黄道开每天上班8小时，但未提供证据予以证明，原审法院对此亦不予采信。黄道开、卡戈拉司公司均未提供该证据证明黄道开每天出勤时间，因此，原审法院根据东莞市企业的实际用工状况，推定黄道开每天工作10小时。再者，根据黄道开、卡戈拉司公司双方在庭审中的陈述，可认定黄道开每周上班6天，即平均每月上班26天，即可获得固定工资1800元及餐费补贴，且餐费补贴是根据黄道开的实际出勤天数、按照25元/天的标准计算。因此，原审法院认为，黄道开获得的餐费补贴与黄道开当月的出勤情况有关，故卡戈拉司公司支付给黄道开的餐费补贴应当作为黄道开的工资报酬部分。综上三点，原审法院认定黄道开在卡戈拉司公司工作期间，每月上班26天、每天上班10小时，即可获得固定工资1800元及餐费补贴650元（25元/天×26天）。将黄道开上述每月的工作时间折算后，卡戈拉司公司实际计付给黄道开的时薪为（1800元+650元）÷[21.75天/月×8小时/天+(10小时/天-8小时/天) ×21.75天/月×150%+(26天/月-21.75天/月) ×10小时/天×200%]=7.56元/小时，该数额高于东莞市同期最低工资标准5.29元/小时（2010年5月至2011年2月）及6.32元/小时（2011年3月至2012年5月），故卡戈拉司公司无需向黄道开补发2010年5月29日至2012年5月31日期间的平时加班工资及休息日加班工资差额。黄道开要求卡戈拉司公司支付拖欠加班工资25%的经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。卡戈拉司公司请求无需向黄道开支付加班工资差额168.35元及其25%经济补偿金42.09元，于法有据，原审法院予以支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、确认黄道开与卡戈拉司公司之间的劳动合同关系尚未解除；二、确认卡戈拉司公司无需向黄道开支付加班工资差额168.35元及其25%经济补偿金42.09元；三、驳回黄道开的全部诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由黄道开承担。

一审宣判后，黄道开不服，向本院提起上诉称：一、员工入职时已签订书面劳动合同，劳动合同系公司提供的格式文本。自入职起，公司一直未付正常工作日及休息日加班工资。二、一审法院没有查明双方在劳动合同中已约定员工在职期间实行月薪制与标准工时制，即员工每天工作8小时，每周上班5天，员工领取的工资是合同约定的工资，现在员工每天加班3小时，每周加班1天，公司需另行支付加班费。公司存在非法用工的事实。 伙食补贴是员工福利而非工资的一部分。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定员工存在加班，却认定公司支付的工资包含加班工资是错误的。且一审法院以员工领取工资折算每月工作时间也是错误的。请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判卡戈拉司公司支付2010年5月29日至2012年5月31日正常工作日加班工资24473元；3. 改判卡戈拉司公司支付2010年5月29日至2012年5月31日双休日加班工资21754元；4. 改判卡戈拉司公司支付拖欠加班工资的经济补偿金11557元。

被上诉人卡戈拉司公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为卡戈拉司公司是否足额向黄道开支付工资。首先，关于工作时间，双方均未能提交相应的证据，故原审法院推定黄道开每天工作10小时并无不妥，本院予以确认。其次，关于餐费补贴。该补贴属于福利，不属于工资的组成部分，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。最后，最低工资是法律的强制性规定，黄道开和卡戈拉司公司没有对加班费的计付做出明确约定，那么，判断卡戈拉司公司是否足额支付黄道开工资的标准是东莞市同期最低工资。在卡戈拉司公司工作期间，工作时间基本为每月26天、每天10小时，每月领取固定工资1800元，可认定黄道开每月领取的工资对应该月全部工作时间。黄道开的小时工资为1800元÷[21.75天/月×8小时/天+(10小时/天-8小时/天) ×21.75天/月×150%+(26天/月-21.75天/月) ×10小时/天×200%]=5.55元，高于东莞市2011年3月1日之前的最低小时工资5.29元，但低于之后的6.32元，故卡戈拉司公司需向黄道开支付2011年3月至2012年5月的工资差额，数额为（6.32-5.55）元/小时×[21.75天/月×8小时/天+(10小时/天-8小时/天) ×21.75天/月×150%+(26天/月-21.75天/月) ×10小时/天×200%]×15个月=3745.09元。原审法院核算错误，本院予以纠正。至于工资差额的经济补偿金，因没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院对加班费差额的计算不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10979号民事判决第一项及诉讼费负担决定；

二、撤销东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10979号民事判决第二项、第三项；

三、广东卡戈拉司机动车玻璃维修有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向黄道开支付加班工资差额3745.09元；

四、驳回黄道开的其他诉讼请求；

五、驳回广东卡戈拉司机动车玻璃维修有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费10元，由黄道开负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年四月十七日

书　记　员　　叶婉珍

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