甲公司与甲劳动合同纠纷上诉案

甲公司与甲劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第95号

上诉人（原审原告）甲公司。

被上诉人（原审被告）甲。上诉人甲公司（以下简称：“甲公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民五（民）初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人钱剑娥、被上诉人甲及其委托代理人殷喆元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：甲系外省市来沪从业人员，于2009年4月7日进入甲公司从事售前工作。2009年6月4日，双方订立期限为2009年4月7日至2011年4月7日的书面劳动合同，约定《知识产权及商业秘密保密协议》为劳动合同附件。2011年4月8日起，甲属于甲公司经理级别人员。

2012年1月16日，甲向甲公司实际负责人叶渠发送手机短信一条，内容为“希望咱们都能为2011的承诺象君子一样，再见还是朋友！”

2012年1月17日，叶渠在甲公司内部QQ群发布一则通知，内容为“各位同事：因劳动合同到期及个人职业发展的需要，经其本人申请，甲先生于今日办理辞职手续。作为公司的管理层之一，甲先生在公司服务了三年的时间，对上海e派的发展付出了辛勤的汗水。在此，上海e派向甲先生致以诚挚的谢意！感谢其为公司付出的辛劳和汗水！并预祝甲先生能在新公司和新岗位上收获更多的荣誉和财富。”同日，甲公司还出具与前述通知相同内容的书面通知。

2012年2月14日，甲向甲公司提交“员工辞职申请单”，表示因为个人原因不能再适用现有的工作岗位，特提出辞职申请，并将遵照《劳动合同》的相关规定完成工作交接，请甲公司领导予以批准。甲在该申请单的“重要声明”处签字，内容为“我承诺在离开甲公司后，将保守公司的商业秘密，不做任何违法及损害公司利益的事情。同时，我从入职到现在离职，甲公司没有任何违反《劳动法》、《劳动合同法》的行为和过失。”同日，双方还办理了交接手续。

2012年2月16日，甲向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于同年3月5日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1、办理日期为2012年2月14日的退工手续，并按每月6,000元支付2012年2月15日至案件终结之日的延误退工损失；2、补足2011年7月至2012年2月的社会保险费差额；3、支付2011年9月1日至当月30日、2011年12月1日至当月31日、2012年2月1日至当月14日的工资差额合计6,000元；4、支付2010年1月1日至2011年12月31日未休年休假10天的折算工资6,896.70元；5、支付中希项目销售提成2,000元；6、因未签订劳动合同支付2011年5月8日至2012年2月14日的双倍工资差额89,065.77元。2012年3月15日，甲公司向该仲裁委员会提出反申请，要求甲：1、因违反保密协议支付损失42,500元；2、返还补偿金35,286元。该仲裁委员会于2012年4月16日经依法立案合并审理作出徐劳人仲（2012）办字第369号裁决：一、甲公司为甲办理日期为2012年2月14日的退工手续；二、甲公司支付甲2011年9月1日至当月30日、2011年12月1日至当月31日的工资差额3,000元；三、甲公司因未签订劳动合同支付甲2011年5月8日至2012年2月14日的双倍工资差额46,076.60元；四、对甲的其他申诉请求均不予支持；五、对甲公司的全部申诉请求均不予支持。甲公司不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令：1、甲公司不为甲办理日期为2012年2月14日的退工手续；2、甲公司不支付甲2011年9月和同年12月工资差额3,000元；3、甲公司不支付甲2011年5月8日至2012年2月14日未签合同双倍工资差额46,076.60元；4、甲支付甲公司因违反保密协议给甲公司造成的损失42,500元；5、甲返还甲公司补偿金35,286元。

原审另查明，甲每月基本工资5,000元，另有奖金和提成。甲公司第一季度第一个月20日左右以银行转账形式发放甲第一个月及第二个月工资，第二季度第一个月20日左右发放上一季度第三个月工资，以此类推。甲公司向甲支付2011年9月基本工资3,000元、同年12月的基本工资4,000元。

2011年11月28日，甲公司向甲转账20,000元。2012年1月18日，甲公司转账支付甲10,000元。2012年2月14日，甲公司转账支付甲14,985元。银行历史交易明细显示10,000元和14,985元两笔钱款分别为“工资”和“2011佣金”。甲表示，10,000元包括2012年1月整月工资。甲公司表示，甲最后工作至2012年1月16日，工作日为10日，2012年1月实际工资应为2,381元，但是由于春节放假未仔细计算直接支付10,000元。

原审庭审中，经核对，双方确认2011年5月8日至当月31日工资为3,863.63元、2012年1月1日至当月17日工资为2,727.27元。

原审又查明，甲公司《员工手册》第五条“日常工作规范”规定，工作时间为周一至周五8时30分至17时30分，午餐时间为12时至13时，每天到岗的时间及外出的行程应及时在《员工行程考勤表》上填写，否则罚款10元/次；第十一条“津贴及考评”规定，为确保各项任务保质保量的完成，强化各部门间的协同，甲公司每季度末对各部门总监进行一次全面的评估和考核，考核额度：5,000元/季度，考核内容为部门任务（工作）的完成情况、部门间的支持与配合、部门管理及能力提升、部门内员工流动率、个人业绩的完成、纪律遵守情况、部门经费使用等，各部门总监全年的考核也与年初部门目标完成情况及任务完成情况挂钩，其中：销售序列的部门业绩回款没有达到80%及以上的，按考核金额的60%起考核，销售序列的部门业绩回款没有达到60%及以上的，其考核金额为“0”；第十三条“薪资及佣金计提标准”规定，公司管理层实行年薪制，享受年薪的不享受月薪的相关补贴，薪资由工资、浮动奖金、佣金三部分组成，工资和浮动奖金每月发放一次,所签的任何项目都必须在全部回款后方可计发佣金或奖金，每季度发放一次，管理者的佣金或奖金每半年发放一次。

甲公司2012年1月4日至当月20日外出行程和考勤登记表显示，甲最后考勤日期为2012年1月16日。甲表示，2012年1月17日之后甲公司不让甲进入工作场所上班。

原审庭审中，甲明确仲裁裁决的“退工手续”即出具离职证明。

原审庭审中，甲公司还提供了“2011年e派3季度考核表”、“2011年e派4季度考核表”作为证据，该表上的被考核人员为周备军、高全胜以及甲，甲公司表示甲拒绝在考核表上签名，证明甲3季度考核结果为60%，发放考核工资3,000元，4季度考核结果为80%，发放考核工资4,000元。甲对该证据的真实性有异议，表示系甲公司单方制作。

原审法院审理后依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款的规定判决：一、甲公司于判决生效之日起七日内为甲出具解除日期为2012年2月14日的离职证明；二、甲公司于判决生效之日起七日内支付甲2011年9月和12月工资差额3,000元；三、甲公司于判决生效之日起七日内支付甲2011年5月8日至2012年1月17日未订立书面劳动合同双倍工资差额41,590.90元；四、驳回甲公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

甲公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：合同到期其公司没有与被上诉人甲续签书面劳动合同不存在主观上的恶意，不需要支付该段时间内的双倍工资差额；甲在2011年3季度的考核得分为60%，4季度考核得分为80%，基数为5,000元/季度，该考核是客观合理的，甲公司只需要支付甲9月份的工资3,000元、12月份的工资4,000元；由于当时甲辞职时承诺保守公司的商业秘密，不做任何违法及损害公司的事实，并承诺公司没有任何违反《劳动法》及《劳动合同法》的行为和过失，甲公司就同意将相关的32,558元作为补偿金的形式支付给甲，事实上甲事后并没有遵守该承诺并带走了甲公司的许多客户，造成甲公司巨大损失，在甲主动辞职且违反承诺的前提下，甲应该返还甲公司不该得的补偿金，故上诉请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四项，改判：1、甲公司不支付甲2011年9月和同年12月工资差额3,000元；2、甲公司不支付甲2011年5月8日至2012年1月17日未订立书面劳动合同双倍工资差额41,590.90元；3、甲返还甲公司补偿金32,558元。

甲不接受甲公司的上诉请求。

经审理查明，原审认定的上述事实无误,本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当及时足额支付劳动者工资。本案中，上诉人甲公司主张其公司与被上诉人甲签订的劳动合同于2011年4月7日到期后，甲公司曾口头通知甲要求续签劳动合同，但甲认为自己是高管并且是形式上的股东，不用再续订合同，仍按照原来的约定履行，签订合同的具体事宜也就被搁置了，签订合同的具体事宜也就被搁置了，甲否认甲公司通知其续签劳动合同，并称其要求与甲公司续签劳动合同，但甲公司一直拖着不愿意签订。甲公司未提供证据予以证明，故对甲公司的该项主张，本院不予采信。甲公司又主张甲于2012年2月14日在向甲公司提交“员工辞职申请单”时，在该申请单的关于“我从入职到现在离职，甲公司没有任何违反《劳动法》、《劳动合同法》的行为和过失。”的重要声明处签字，以此证明甲公司未与甲续签劳动合同不存在主观恶意，首先，“员工辞职申请单”的“没有任何违反《劳动法》、《劳动合同法》的行为和过失”具体指向不明；其次，甲公司不能以劳动者对甲公司实施的行为是否是合法或者违法的认知程度而免除甲公司的举证责任。甲公司在原审中还主张其公司曾开办经理人会议讨论过管理层续签合同事宜，大家一致认可合同到期后视为无固定期限劳动合同，不再续签合同，甲也参加了此次会议，但没有提出任何异议，对此，甲公司员工高全胜和江艳在原审中出庭作证，然甲公司所提供的证据不足以证明其公司在欲与甲续签劳动合同过程中已履行诚实磋商义务且甲存在拒绝续签劳动合同的情形，甲公司应当向甲支付未订立劳动合同双倍工资差额。甲公司未对原审判决第一项主文提起上诉，视为服从，甲公司与甲的劳动合同解除时间为2012年2月14日。根据2012年1月4日至当月20日外出行程和考勤登记表显示，甲最后考勤日期为2012年1月16日，甲亦未提供证据证明其此后仍为甲公司提供劳动，故原审法院推定甲最后工作时间为2012年1月16日，并无不当。甲公司在原审中自愿支付甲未订立劳动合同双倍工资差额至2012年1月17日，并无不妥。双方在原审庭审中确认2011年5月8日至当月31日工资为3,863.63元、2012年1月1日至当月17日工资为2,727.27元，故甲公司应支付甲2011年5月8日至2012年1月17日未订立书面劳动合同双倍工资差额41,590.90元（3,863.63元＋5,000元×7个月＋2,727.27元）。

至于甲公司主张的不支付甲2011年9月和同年12月的工资差额3,000元的诉讼请求，上诉人甲公司主张被上诉人甲在2011年3季度的考核得分为60%，同年4季度考核得分为80%，基数为5,000元/季度，该考核是客观合理的，甲故意拒绝在两张考核表上签字，按照甲公司《员工手册》的规定，甲公司只需要支付甲2011年9月份的工资3,000元、同年12月份的工资4,000元，对此，甲公司在原审中提供了“2011年e派3季度考核表”、“2011年e派4季度考核表”、“2011年e派全年任务分解表”及中华人民共和国企业所得税月（季）度纳税申报表，甲公司员工高全胜在原审中出庭作证，甲对两份考核表的真实性有异议，对分解表的真实性不予确认，认为上述证据均系甲公司单方制作，对纳税申报表真实性无异议，但表示与本案无关。证人高全胜在作证时表示部门考核是看业绩的完成情况，部门的完成情况遵守公司的员工手册来考核的，“由于我们做得不是很好，第3、4季度没有完成任务，第3季度是80%，第4季度也是80%。我们是先发10,000元，再发5,000元考核，”但高全胜又表示其与甲两个部门，甲做的项目具体不是很清楚，考核表和分解表系甲公司单方制作，且考核表上并无甲的签名确认，甲公司未提供充分有效证据证明甲2011年3季度的考核得分为60%，同年4季度考核得分为80%，鉴于甲的考核基数为5,000元/季度，而甲公司依据“2011年e派3季度考核表”、“2011年e派4季度考核表”仅支付甲2011年9月份的工资3,000元、同年12月份的工资4,000元，故甲公司应支付甲2011年9月和同年12月的工资差额3,000元。

至于甲公司主张的补偿金32,558元一节，首先，上诉人甲公司主张被上诉人甲违反保密协议造成甲公司损失42,500元，对此，甲公司在原审中提供了一份客户信息，甲公司员工张玉荣在原审中出庭作证，然上述客户信息系甲公司单方制作，甲公司所提供的证据尚不足以证明其主张，故本院不予采信。其次，甲公司又主张2011年11月28日甲公司以借款的形式支付给甲20,000元，2012年1月18日甲公司以辞职补偿金的形式支付给甲10,000元，2012年2月14日甲公司以辞职补偿金的形式支付给甲14,985元，上述44,985元中包括了甲2012年1月份的工资2,727.27元，2011年下半年的提成9,699元，由于当时甲辞职时承诺保守公司的商业秘密，不做任何违法及损害公司的事实，并承诺公司没有任何违反《劳动法》及《劳动合同法》的行为和过失，甲公司就同意将剩余的32,558元作为补偿金的形式支付给甲，对此，甲公司在原审中提供了相关支付的截屏打印件，然甲公司仲裁时对于甲提供的相关银行明细真实性无异议，该银行明细显示，2011年11月28日客户转账的20,000元未显示转账性质，2012年1月18日客户转账的10,000元显示为工资，2012年2月14日客户转账的14,985元显示为2011年佣金，与甲公司主张的转账性质不符，对甲公司的该项主张，本院不予采纳，故现甲公司要求甲返还补偿金32,558元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人甲公司的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长朱　鸿

代理审判员罗文渊

代理审判员裘　恩

二○一三年四月十八日

书　记　员陆　慧

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