甲公司与乙劳动合同纠纷上诉案

甲公司与乙劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第97号

上诉人（原审被告）甲公司。

被上诉人（原审原告）乙。

上诉人甲公司（以下简称：“甲公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2012）闵民一（民）初字第12057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人、被上诉人乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：乙于2006年2月7日进入甲公司工作。双方签订有期限自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定乙的工作岗位为质保，主要工作任务为售后服务。2010年9月起，甲公司撤销了质保岗位，将乙调整至设计岗位工作。2011年11月7日，甲公司召开会议并形成会议纪要，主要内容为“原技术部乙在职期间因牵头与沈阳爆破厂家联系，并拉拢原经营部丙、丁欲利用他们掌握的市场资源成立爆破片销售代理，后虽因种种原因未能成功，但其行为为公司所难以接受，决定将其调离现岗位，新岗位暂定为生产部原材料仓库，并自即日起按新的岗位发放工资”。次日，甲公司即通知乙至生产部担任仓库管理员一职，自该月起，甲公司将乙的基本工资从1,840元调整至1,740元、效益工资从1,215元调整至500元、未再发原岗位津贴92元、保密津贴600元。乙在甲公司实际工作至2012年2月6日。2012年2月6日，乙向甲公司递交申请一份，主要内容为乙对甲公司于2011年11月8日对其的调岗调薪行为表示异议，要求甲公司恢复其原劳动岗位，并补偿由此给乙造成的一切经济损失，并表示如果无法一周（2012年2月13日）内此事未得到妥善解决，乙将寻求通过劳动仲裁或其他法律途径维护自身的合法权益。2012年2月9日，甲公司员工戊向乙发送电子邮件，主要内容为根据乙反映的情况及乙、甲公司于当月6日面谈的结果来看，乙和甲公司在工作等各方面存在分歧，故请乙于明早上班时间至公司办公室面谈处理。2012年2月10日，乙遂前往戊办公室与戊面谈，戊明确拒绝了乙恢复原设计岗位的要求，并告知乙离开原材料仓库岗位，乙工作岗位调整为铭牌打印室。戊当场拿出新的劳动合同要求乙签订。该劳动合同载明为自2012年2月10日的无固定期限劳动合同，工作内容载明为铭牌打印。乙当即予以拒绝。2012年2月17日，戊向乙发送电子邮件，内容为：当月10日上午，公司办公室向乙传达了公司对乙调岗的新工作安排并同时发放了一项本公司在职员工节日福利待遇；乙接受了此项在职员工福利待遇，但表达了拒绝到新岗位工作的态度；之后到目前为止，乙的出勤记录为零，且乙本人未有任何请假申请，公司办公室认为乙的行为已属连续旷工并已严重违反公司劳动纪律。2012年3月1日，戊向乙发送电子邮件，内容为：因乙仍是在职职工且自2月10日到目前为止的出勤记录无，公司可以按相关规定处理，特此告之，请知悉。

2012年2月13日，乙向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1、支付未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资6,391.58元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金76,699元；3、支付2011年11月8日至2012年2月6日期间的工资差额4,521元；4、支付2011年度年终奖差额3,900元；5、每月按6,391.58元为基数缴纳2006年2月至2012年2月期间的上海市城镇职工社会保险差额部分。该仲裁委员会于2012年3月12日作出闵劳人仲（2012）办字第602号仲裁裁决，认为甲公司自2011年11月起降低乙工资1,507元/月之做法欠妥，裁决甲公司支付乙2011年11月8日至2012年1月31日期间的工资差额4,521元、并由甲公司为乙补缴2011年3月至2012年2月的上海市城镇社会保险费差额16,159.20元（其中乙个人自负部分为3,703.10元）,对乙的其余仲裁请求，不予支持（不包括不予处理部分）。乙、甲公司收到该裁决书后均未在法律规定期限内起诉，该裁决业已生效。

2012年3月14日，戊向乙发送电子邮件，内载：“（1）今天收到了仲裁委下达的仲裁书，你关于企业违规解除合同赔偿金和代通金的诉讼请求未获支持。因你仍是本公司在职员工，今天再次通知你到岗，无故缺勤数日者，公司将按相关规定作旷工处理并可解除劳动合同。（2）公司已支付了你2月份全额工资。鉴于你从2月10日到目前为止的出勤率为0，3月份的工资公司将暂停发放，同时2月份缺勤13个工作日的金额，公司需扣回，也请你返还公司该笔费用……”。2012年3月20日，甲公司出具处理决定，内载：“本公司职工乙于2012年2月10日起至2012年3月14日期间无故旷工，其行为已经严重违反本公司相关管理规定，并造成恶劣影响。期间公司曾多次以电子邮件和口头通知等方式要求其上班，但乙均予以拒绝。鉴于此，公司根据相关法律法规和公司管理规定对乙做出除名的处理决定，依法解除与其签订的《劳动合同》”。

2012年5月3日，乙向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金82,715.75元；2、2012年2月1日至当月29日期间工资差额1,907元；3、2012年3月1日至当月20日期间工资3,058元。该仲裁委员会于2012年6月20日作出闵劳人仲（2012）办字第2930号仲裁裁决，裁决乙的所有仲裁请求，不予支持。乙不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令甲公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金82,715.75元；2、2012年2月1日至当月29日的工资差额1,907元；3、2012年3月1日至当月20日期间的工资3,058元。原审庭审中，乙变更其第一项诉讼请求为请求判令甲公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金82,713.58元。

原审另查明，甲公司支付乙工资至2012年2月，该月乙应发工资为2,680元。

原审还查明，乙于2011年11月14日向甲公司递交情况说明，主要内容为因其售后服务岗位被撤销，其回到设计部从事设计工作，实际收益与当初领导所承诺的相距甚远，故想另谋出路。其将想法告诉了同事丙，丙对此表现出极大兴趣，并告知了另一同事丁。后其与己取得了联系，希望成为该公司的代理商。该公司安排了副总经理至上海与其面谈，因双方差距过大故协商未果。

原审再查明，甲公司员工手册规定，连续旷工且屡教不改的，确定不宜留在公司工作的作解除合同处理。乙签收了此员工手册。

原审庭审中，甲公司陈述，因乙在职期间与甲公司的竞争对手接触，泄露甲公司的秘密信息，故甲公司调整了乙的工作岗位。为证明其公司调岗的合理性，甲公司提供了乙写的情况说明、丙出具的情况说明及己的网页信息以印证。对丙出具的情况说明，乙不予认可。对其余证据的真实性，乙不持异议。

乙于原审庭审中陈述，其于2012年3月14日收到甲公司的电子邮件后于次日至甲公司，其要求回到设计岗位工作，甲公司不同意，双方就此协商，临近午饭时间，甲公司要求其离开；之后当月16日其也就同样问题与甲公司磋商；当月19日，其再次前往甲公司，甲公司告知其等通知；当月20日，甲公司通知其已做出处理决定，其遂前往甲公司，甲公司向其出具了处理决定。甲公司于原审庭审中陈述，当时其公司通知乙担任仓库管理员一职，但乙拒绝；乙2012年3月均未出勤，故不同意支付乙上述期间的工资。为此，甲公司提供了乙2012年2月、同年3月的考勤以印证。该考勤显示，乙2012年3月15日的出勤时间为7:05至11:01，下午则为公休；2012年3月16日的出勤时间为7:48至9:42，回家等候2月10日至3月14日未上班的公司处理；2012年3月19日的出勤时间为7:45至8:42。对上述考勤记录的真实性，乙不持异议。

原审庭审中，甲公司提供了乙2011年3月至2012年2月期间的工资收入汇总表，并陈述，经其计算，乙解除劳动关系前十二个月平均工资应为5,934.33元/月。乙对汇总表的真实性不持异议，但认为应从其2011年11月调岗前上推十二个月计算其平均工资。

原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就乙主张甲公司支付其2012年2月1日至当月29日的工资差额1,907元之诉请，2011年11月8日乙根据甲公司的通知担任仓库管理员一职，甲公司按仓库管理员的岗位发放乙工资，双方通过实际履行的方式对上述调岗调薪达成一致意见。2012年2月10日，甲公司通知乙工作岗位调整为铭牌打印，对此调岗甲公司并未提供充分有效之证据以证明调岗行为的合理性，故之后乙未能出勤的原因在于甲公司。甲公司于2012年3月14日收到仲裁裁决，通知乙于次日至甲公司工作，故甲公司应按仓库管理员的工资标准支付乙2012年2月至同年3月14日期间的工资。结合乙2012年2月的考勤，甲公司已足额支付乙该月的工资。故乙此项诉请因缺乏依据，实难支持。

就乙主张甲公司支付其2012年3月1日至当月20日期间的工资3,058元之诉请，同上节论述理由，甲公司应按仓库管理员的工资标准支付乙2012年3月1至当月14日期间的工资。就乙主张甲公司支付其2012年3月15日至当月20日期间的工资之诉请，2012年3月15日起，按乙陈述，双方就其工作岗位一直在协商，乙坚持回到设计岗位工作，致协商未果。2012年3月15日起，乙未向甲公司提供劳动，但考勤卡载明2012年3月15日下午乙系公休，故甲公司应按乙仓库管理员的工资标准支付乙2012年3月15下午的工资，除2012年3月15下午以外的工资，甲公司无须支付乙。综上，对乙此项诉请之合理部分予以支持。

就乙主张甲公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金82,713.58元之诉请，甲公司系以乙2012年2月10日至同年3月14日期间存在旷工为由，与乙解除劳动关系。同之前论述观点，乙上述期间的缺勤不能归咎于乙，甲公司以乙旷工为由予以解除，依据不足。经计算，乙解除劳动关系前十二个月平均工资为5,934.33元/月，故甲公司应支付乙违法解除劳动关系的赔偿金77,146.29元。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定判决：一、甲公司于判决生效之日起十日内支付乙工资1,455.72元；二、甲公司于判决生效之日起十日内支付乙违法解除劳动合同的赔偿金77,146.29元；三、驳回乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由乙、甲公司各半负担。

甲公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人乙在为其公司工作期间（任产品设计岗位）违反规定与甲公司竞争对手进行接触，并希望成为对方的代理商，故甲公司将乙由产品设计岗位调整至原材料仓库岗位有充分的事实根据；2012年2月6日早上，乙向甲公司办公室同志递交了书面材料，要求甲公司恢复原劳动岗位，并补偿由此造成的一切经济损失，并声明如果在一周（2012年2月13日）内此事未能得到妥善解决将追究公司法律责任，甲公司未同意乙要求，乙于次日起至当月9日就仅仅因为调岗要求（即恢复原技术岗位）未被满足就连续旷工三天，在甲公司当月9日邮件联系要求乙至办公室面谈后，乙才于当月10日来公司，甲公司根据乙无故旷工三日并严重影响公司正常生产经营活动的情况，原本可按照规定直接解除其劳动关系，但出于人情化考虑，仍准备给乙一次机会，要求乙调整为铭牌打印岗位，但遭到乙拒绝，随后乙自2010年2月10日下午起至同年3月14日一直处于旷工，既未到生产铭牌打印岗位，也未到生产原材料仓库岗位，期间，乙于2012年2月13日提起劳动仲裁，同年3月12日闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回了乙的大部分仲裁请求，在此情况下，乙才重新回到公司，并坚持要求安排产品设计岗位，鉴于此，甲公司在全额支付乙2月份工资的情况下，于2012年3月20日作出决定解除了与乙的劳动关系，正是由于乙2012年2月6日的书面要求未得到满足并随后因此连续旷工三个工作日严重影响公司正常生产经营活动，才迫使甲公司作出调岗决定，此后2012年2月10日至同年3月14日的旷工行为应归咎于乙，故上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判其公司不支付乙：1、工资1,455.72元；2、违法解除劳动合同的赔偿金77,146.29元。

乙不接受甲公司的上诉请求。

经审理查明，原审认定的上述事实无误,本院依法予以确认。

另查明，2012年4月13日，戊向乙发送电子邮件，内载：“按照与您2012年3月26日面谈的情况，现整理暨再次说明如下：1、因公司支付乙2月份工资时是按照全月正常出勤标准3,080元计算的，而乙2月份实际出勤日为7天，按考勤制度公司实际应付乙2月的工资计算标准应为1,476元，故乙需返还公司1,604元……。”而甲公司提供的乙2012年2月的考勤显示，乙2012年2月1日的出勤时间为7:49至11:30；2012年2月2日的出勤时间为7:53至16:30；2012年2月3日的出勤时间为7:54至16:30；2012年2月6日的出勤时间为7:58至16:50；2012年2月10日仅显示上班考勤时间为8:06，无下班时间考勤记录。

以上事实，有2012年4月13日电子邮件、2012年2月考勤记录予以佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案系争的上诉人甲公司于2011年11月8日调整被上诉人乙岗位和薪资是否合理合法，已有生效法律文书认定“2011年度纠错情况表列明‘扣款’和‘扣款说明’内容，甲公司已对乙的错误情况作出扣款行为，根据‘一事不二处’原则，甲公司再次以此作为调整乙岗位的依据，不予采纳；《关于与沈阳新光联络一事的说明》仅反映乙与其他公司存在联系，无法证明乙泄露甲公司技术秘密、损害甲公司利益，丙出具的《关于和乙接触的过程情况说明》系证人证言，但证人未出庭质证，又遭乙否认，故该情况说明和设计图亦不足以证明甲公司辩由，无法作为认定事实的依据，同时，甲公司未提交对乙作出调岗调薪所依据的规章制度，故甲公司自2011年11月起降低乙工资1,507元/月之做法欠妥”，故甲公司在本案中认为其公司于2011年11月8日调整被上诉人乙岗位和薪资合理合法，在无新的证据予以证实的前提下，本院实难采纳。甲公司又主张乙2010年2月7日起至当月9日仅仅因为调岗要求（即恢复原技术岗位）未被满足就连续旷工三天，然甲公司员工戊于2012年4月13日向乙发送的电子邮件确认乙2012年2月份实际出勤日为7天，结合甲公司在原审中提供的乙2012年2月考勤记录及甲公司于2012年3月20日出具的关于乙于2012年2月10日起至同年3月14日期间无故旷工的处理决定，甲公司提供的上述证据显然与其主张相矛盾，故对甲公司的该项主张，本院不予采信。有鉴于此，甲公司于2012年2月10日通知乙其工作岗位调整为铭牌打印，甲公司亦未提供充分有效证据证明其公司调岗行为的合理性。乙未出勤的状况并非属于无正当理由。现甲公司以乙2012年2月10日起至同年3月14日期间存在旷工为由，与乙解除劳动关系，事实依据不足，甲公司应当向乙支付违法解除劳动关系的赔偿金。甲公司在原审中确认乙解除劳动关系前十二个月平均工资应为5,934.33元/月，结合乙在甲公司的工作年限，原审法院据此判决甲公司支付乙违法解除劳动关系的赔偿金77,146.29元，并无不当。

至于甲公司主张的不支付乙工资1,455.72元的诉讼请求，鉴于上诉人甲公司于2011年11月8日对被上诉人乙的调岗调薪行为和2012年2月10日对乙的调岗行为缺乏合理性，2012年2月10日起至同年3月14日期间的缺勤不能归咎于乙，甲公司应当按照设计岗位的工资标准支付乙2012年2月1日至同年3月20日期间的工资。结合乙2012年2月和同年3月的考勤，经本院核算，甲公司应当支付乙2012年2月1日至同年3月20日期间的工资差额高于原审判决的工资1,455.72元，因乙对原审判决并未提出上诉，视为接受原审判决，故原审判决甲公司支付乙工资1,455.72元，可予维持。

综上所述，上诉人甲公司的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长朱　鸿

代理审判员罗文渊

代理审判员裘　恩

二○一三年四月十七日

书　记　员陆　慧

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