上海市外国机构服务公司与徐乙劳动合同纠纷上诉案

上海市外国机构服务公司与徐乙劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第161号

上诉人(原审原告)上海市外国机构服务公司。

法定代表人徐甲。

委托代理人方某某。

委托代理人马某某。

被上诉人(原审被告)徐乙。

上诉人上海市外国机构服务公司(以下简称外国机构服务公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2012)虹民四(民)初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人外国机构服务公司的委托代理人方某某和马某某、被上诉人徐乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：外国机构服务公司为劳务派遣机构，与徐乙于2008年7月7日建立劳动关系，派遣徐乙至波兰共和国驻沪总领事馆(以下简称波兰领馆)工作。外国机构服务公司、徐乙曾签订数份劳动合同，2009年10月7日签订的最后一份《劳动合同》中约定：本合同为无固定期限的劳动合同，徐乙每月劳动报酬为人民币3,871.60元；双方同意，聘用单位与徐乙的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止。2009年10月6日，波兰领馆与徐乙签订《无固定期限劳动合同》一份，约定：雇佣徐乙为波兰领馆工作，不约定工作期限，每月工资为660欧元；双方在提前两周通知的情况下，均有解除本合同的权利。2010年1月10日，波兰领馆与徐乙又签订《无固定期限劳动合同附件》一份，自该月1日起将徐乙的工资调整至700欧元。2012年3月31日，外国机构服务公司书面通知徐乙：波兰领馆决定终止对徐乙的聘用，徐乙在波兰领馆的工作将至2012年4月30日结束，终止聘用后本公司与徐乙的劳动合同约定的终止情形也随即成立，并要求徐乙前来办理退工手续。徐乙最后工作至2012年4月30日。

2012年5月9日，徐乙向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外国机构服务公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币48,477.60元。同年7月3日，仲裁委作出裁决：外国机构服务公司支付徐乙违法解除劳动关系的赔偿金人民币30,972.80元。

外国机构服务公司不服该裁决，遂诉诸原审法院。

外国机构服务公司诉称：双方于2008年7月7日建立劳动关系，该公司派遣徐乙至波兰领馆工作，期间徐乙与波兰领馆签订了无固定期限的劳动合同，并约定双方提前两周均有权利通知解除该合同，2012年4月30日波兰领馆依据上述合同解除了与徐乙之间的聘用关系，该公司随即根据与徐乙签订的劳动合同，也与徐乙解除了劳动合同关系。由于徐乙在未告知公司的情况下，擅自与波兰领馆签订了合同，导致双方提前解除聘用关系，而该公司与徐乙签订的劳动合同又约定“聘用单位与徐乙的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”，故该公司据此与徐乙解除劳动关系并未构成违法解除，不同意支付徐乙违法解除劳动关系的赔偿金。

徐乙辩称：外国机构服务公司陈述的其工作、解除劳动关系情况属实。其在波兰领馆工作期间，2009年10月6日与该领馆签订协议时，领馆未加盖公章，口头告知这是一份职责确认书，仅仅用以上级部门归档，未告知双方提前两周即可以解除合同，其在不懂波兰文的情况下即予以签字，故认为该协议应为无效，而外国机构服务公司、徐乙签订的劳动合同虽然约定“聘用单位与徐乙的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”，但因劳动者作为弱视群体，无法选择条款的内容，故认为该协议同样应为无效，外国机构服务公司据此与其解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，故要求维持仲裁委裁决。

原审法院认为：外国机构服务公司和徐乙自2008年7月7日起建立劳动关系后，派遣徐乙至波兰领馆工作，故外国机构服务公司为用人单位，波兰领馆为用工单位。根据劳动合同法之规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同”，据此可以看出劳动者出现法定条件，用工单位才可以将劳动者退回用人单位，用人单位才可以与劳动者解除劳动关系。现外国机构服务公司、徐乙虽然在合同中约定“聘用单位与徐乙的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”，但由于徐乙并无法律规定有关用人单位可以解除劳动关系之行为，该条款也使用人单位规避了法定义务，违反了劳动合同法的规定，应为无效条款，故外国机构服务公司与徐乙解除劳动关系的行为已经构成违法解除，现徐乙解除劳动关系前12个月的月平均工资低于双方在劳动合同中约定的工资，故外国机构服务公司应当根据劳动合同约定的月工资标准，支付徐乙违法解除劳动关系的赔偿金共计人民币30,972.80元(3,871.60元×4个月×2)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项、第六十五条第二款、第八十七条之规定，判决：自本判决生效之日起十日内，上海市外国机构服务公司上海市外国机构服务公司支付徐乙违法解除劳动关系的赔偿金共计30,972.80元。

外国机构服务公司不服原判，向本院提起上诉。

外国机构服务公司上诉称，作为中国政府指定的外国驻沪领馆劳动用工的管理部门，外国机构服务公司受波兰领馆委托与徐乙签订劳动合同时，将由波兰领馆在使用中国雇员时应行使的权利和应履行的义务在劳动合同中加以约定，并通过上诉人加以实现，波兰领馆虽不具有用人主体资格，但系徐乙的实际用工单位，双方之间签订的任何文件如其内容超出上诉人与徐乙间劳动合同的约定，都会影响上诉人与徐乙之间的劳动关系。在这种用人单位、用工单位和劳动者之间的三方关系中，任何双方擅自签订的协议或合同都会导致擅自签约的任何一方与第三方的关系发生变化，甚至侵害第三方的合法权益。实际上，徐乙擅自与波兰领馆签订的劳动合同，是明示放弃自己的权利，是徐乙对解除聘用关系的约定条件的认可，对上诉人和徐乙之间的劳动合同的履行产生了直接影响，并使双方订立合同时所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。原判忽视该重要情节，致判决缺乏全面、客观的事实依据。作为用工单位的波兰领馆在聘用和解聘中国雇员过程中存在不尊重中国法律的行为，私下与劳动者签订不符合中国法律法规的合同，其解聘被上诉人是有过错的，而徐乙在明知所签订的合同有悖法律及波兰领馆不具有用人资格的情况下，推翻与上诉人刚刚签订的有效劳动合同，仍私下与波兰领馆签订劳动合同，其理应自己承担相应的法律后果。综上，请求撤销原判，判令上诉人不支付被上诉人解除劳动关系的经济赔偿金人民币30,972.80元。

徐乙辩称，波兰领馆所提供的协议系由波兰文书写，当时波兰领馆告知徐乙这是一份职责书，确认其职责，仅用于波兰外交部归档之用。因徐乙不懂波兰语，而工作人员又再三称所有的中方人员都签订这种协议，徐乙方同意签订。而外国机构服务公司与徐乙约定的条款系无效条款，原判判令外国机构服务公司承担赔偿金正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院认为，法律规定了用工单位和派遣单位在符合法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位享有退回劳动者及派遣单位享有解除劳动合同的权利。但是派遣单位应对退回原因是否属法定情形即用工单位是否合法退回劳动者在行为发生时进行必要的查明。根据本案现有证据及查明事实可见，波兰领馆不具有在中国境内直接聘用中国雇员的用人主体资格，其通过指定的机构即外国机构服务公司为其使用的中国雇员办理劳动用工手续，建立劳动关系。那么作为专业的从事劳务派遣公司更应在法律法规规定的范围内保护中国雇员的合法权益。然，外国机构服务公司与徐乙约定，“聘用单位与徐乙的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”，表明外国机构服务公司在接受用工单位退回行为及解除劳动合同时将不予审查实质理由，从而造成劳动者被实际用工单位任意解除用工关系，而无法获得任何赔偿或补偿的情形。该约定显然免除己身的法定责任、排除劳动者的权利，当认定为无效条款。鉴于外国机构服务公司应对劳动关系解除的违法性后果承担主要责任，原审法院判令其承担支付劳动合同的赔偿金并无不当，应予维持。至于徐乙与波兰领馆另行约定一节，亦暂且不论该约定是否违反强制性法律法规抑或存有限制自身权利等情节，外国机构服务公司并未限制徐乙不得与波兰领馆另行约定的权利，故对该节上诉理由，本院亦不予支持。

综上，原判正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上海市外国机构服务公司负担。

本判决为终审判决.

审　判　长陈　樱

代理审判员杨　艳

代理审判员杨　力

二○一三年四月十八日

书　记　员倪　春  

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