黄丰尧等诉电白县红豆演艺有限公司确认劳动关系纠纷案

 广东省茂名市中级人民法院

上诉人（原审原告）：黄丰尧。
委托代理人：陈月贤。
被上诉人（原审被告）：电白县红豆演艺有限公司（原电白县粤剧团）。
法定代表人：黎剑平，经理。
原审第三人：电白县文化广电新闻出版局。
法定代表人：郑闪光，该局局长。
委托代理人：陈喻瑜。
上诉人黄丰尧因与被上诉人电白县红豆演艺有限公司、原审第三人电白县文化广电新闻出版局确认劳动关系纠纷一案，上诉人黄丰尧不服广东省电白县人民法院（2013）茂电法民一初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于1978年经有关部门批准招工进入电白县粤剧团工作，1995年7月聘为干部。第三人电白县文化广电新闻出版局（原称电白县文化局）系电白县粤剧团的主管单位。1999年电白县文化局提交关于辞退吴雄等八人离岗人员的请示（电文请（1999）01号）给电白县人民政府，并附有清理离岗演职员情况登记表。1999年10月9日，电白县人事局作出电人字（1999）26号关于辞退吴雄等八名工作人员的批复，内容为：根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四款，经研究，决定辞退吴雄等八名工作人员，辞退从一九九九年十月八日算起。附辞退人员名单中包括原告黄丰尧在内。1999年10月至2003年4月期间，原告在外地打工。2003年5月，原告回电白县粤剧团参加演出，2006年至2009年10月原告承包电白县粤剧团进行经营。2009年11月至今原告在被告处参加演出工作，工作方式为：有演出就有报酬，演出一场领一场报酬，没有演出就没有报酬。原告称其在2003年就知道其已经被辞退。2012年6月，电白县粤剧团经有关部门批准转制为企业法人，转制后的名称为被告电白县红豆演艺有限公司，并领取企业法人营业执照。
又查明，原告向电白县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，电白县劳动争议仲裁委员会于2013年9月9日作出电劳仲案字（2013）109号仲裁裁决书，裁决结果：驳回原告黄丰尧的仲裁请求。原告于2013年9月12日收到仲裁裁决书，于2013年9月27日向本院提起诉讼。
原审法院认为：原告于1978年经有关部门批准招工进入被告电白县红豆演艺有限公司（原称电白县粤剧团）工作，1995年7月聘为干部。1999年原告因擅自离岗、旷工，于1999年10月8日被电白县人事局决定辞退。原告从1999年10月8日起就不是电白县粤剧团的在编在册人员，与被告就不存在劳动关系。原告于1999年10月8日被辞退至2003年4月期间一直在外地打工，此期间原、被告不存在劳动关系。至于原告于2003年5月又回电白县粤剧团参加演出，因其工作方式为演出一场领一场报酬，没有演出就没有报酬，演员可以参加演出，也可以不参加演出，这种工作方式不符合劳动关系的特征。原告在2006年至2009年10月期间承包电白县粤剧团进行经营，属于承包经营合同关系。从2009年11月至今，原告在被告处参加演出，因其工作方式也是演出一场领一场报酬，没有演出就没有报酬。根据劳动和社会保障部（2005年5月25日发布）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”从原告的工作方式来看，不符合上述第一条第（二）项规定，即原、被告双方不存在管理与被管理，支配与被支配的关系。虽原告称还在被告公司参加演出工作，因其工作方式为演出一场领一场报酬，没有一场就没有报酬，且原被告双方也未能提供工资表、工作证、考勤记录等证实原告身份的证据，故也不符合上述第二条规定。由于原告在1999年10月8日已经被辞退，不再是被告的在册职工，至今其工作人员身份也没有恢复，故此，原、被告双方不存在劳动关系。原告主张从1999年10月起至今与被告存在劳动关系，因证据不足，理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条的规定，判决如下：原告黄丰尧与被告电白县红豆演艺有限公司（原电白县粤剧团）不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告黄丰尧负担。
上诉人黄丰尧不服原审判决，上诉称：上诉人于1978年经招工进入电白县粤剧团担任音乐艺术人员。1999年8月，电白县粤剧团推行第五届“私人承包经营制”。上诉人和承包经营者协商并得到同意，根据剧团以往的惯例做法，县文化局下拨的上诉人工资由承包者用于另请演员，上诉人办理停薪留职离团另谋出路。县文化局却凭电白县人事局于1999年10月9日作出的《关于辞退吴雄等八名工作人员的批复》，且在上诉人没有收到该批复的情况下就认为已辞退上诉人，上诉人不服，具体事实和理由如下：一、电白县人事局1999年10月9日《关于辞退吴雄等八名工作人员的批复》不是辞退决定。电白县人事局的批复，是根据国家人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（以下称《暂行规定》）作出的。同时，该《暂行规定》第五条规定（用人单位辞退后）“发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案”。据此，上述规定赋予县人事局的职能是备案，而不是批复的权限。县文化局以批复代替辞退决定明显违反程序。同时，县人事局的该批复也超越了行政权力范围，因此是无效的。二、文化局、县粤剧团没有辞退上诉人的具体行政行为发生。至目前止，文化局没有作出辞退上诉人的决定。根据上述《暂行规定》第五条“辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案”的规定，上诉人并没有收到《辞退证明书》。经查，原任局长也承认未履行上述法定的手续和程序。也就是说，文化局于1999年所作的所谓辞退批复是违反法定程序的，文化局始终未作出辞退的决定。三、文化局没有本人旷工的事实依据。综上，上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人电白县红豆演艺有限公司答辩称：对于前任的文化局领导如何辞退黄丰尧的事情不清楚。
原审第三人电白县文化广电新闻出版局答辩称：上诉人上诉称辞退不是正式的辞退，而是仅凭批复辞退，不符合相关的法定程序。文化局在辞退上诉人之前曾在茂名日报上登报催促上诉人回来上班，可惜现在未能提供这份茂名日报。文化局在1999年7月2日有一份再催促黄丰尧回来上班的《通知》，同年7月16日文化局对离岗的人员列了一份名单和离职时间向县政府请示，同年10月9日县政府作出批复决定辞退黄丰尧等人，辞退时间从10月8日开始计起。文化局收到批复之后召开了职工大会，当时文化局对于上诉人的辞退决定是这样做出来的。至于上诉人称文化局、粤剧团至今没有辞退上诉人的行政行为发生的问题，这方面原审第三人不予回应。
一审查明的事实，经本院审查，除“原告称其在2003年就知道其已经被辞退”外，对其他事实予以确认。
本院另查明，电白县人事局于1999年10月9日作出电人字（1999）26号《关于辞退吴雄等八名工作人员的批复》（辞退人员名单中包括黄丰尧在内），但被上诉人未据此《批复》作出辞退决定并送达上诉人黄丰尧。
本院再查明，上诉人黄丰尧在1978年至1999年期间的工资每月200元，另外演出的费用按出场次计算报酬；1999年10月至2003年4月黄丰尧停薪留职；2003年5月至2006年期间，黄丰尧在电白县粤剧团工作的月工资是1500元，没有另外计算报酬；2006年至2009年10月黄丰尧承包经营电白粤剧团；2009年11月至今仍在电白县粤剧团参加演出，报酬是按演出一场计一场。
原审第三人电白县文化广电新闻出版局在二审期间提供了一份1999年作出的《关于再次催促黄丰尧同志返回单位工作的通知》，但没有提供送达给上诉人黄丰尧的相关证明。上诉人黄丰尧表示没有收到该通知，也不认可该证据的真实性。
本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，上诉人黄丰尧于1978年经招工进入电白县粤剧团工作，于1995年7月被聘为干部，接受电白县粤剧团的劳动管理和安排，并领取相应的劳动报酬，且黄丰尧提供的劳动是电白县粤剧团业务的组成部分，上诉人与电白县粤剧团的关系符合上述法律的规定，即自1978年起黄丰尧与电白县粤剧团存在劳动关系。电白县粤剧团于2012年7月经有关部门批准转制为企业法人，转制后名称改为电白县红豆演艺有限公司。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，电白县粤剧团的权利和义务应由变更后的法人电白县红豆演艺有限公司享有和承担，因此，黄丰尧与电白县红豆演艺有限公司存在劳动关系。原审第三人主张自一九九九年十月九日起黄丰尧已被辞退，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，其依据是电白县人事局在一九九九年十月九日作出的电人字（1999）26号《关于辞退吴雄等八名工作人员的批复》。但上诉人否认收到该《批复》或被上诉人作出的辞退决定，被上诉人以及原审第三人也无法提供已将辞退决定送达上诉人或在报刊上公告的相关证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被上诉人以及原审第三人应承担举证不能的法律后果，本院对原审第三人的该项主张不予采信。原审法院未认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，上诉人的上诉有理，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销电白县人民法院（2013）茂电法民一初字第450号民事判决；
二、上诉人黄丰尧与被上诉人电白县红豆演艺有限公司（原电白县粤剧团）存在劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人电白县红豆演艺有限公司负担。上诉人黄丰尧已预交的二审案件受理费10元，本院予以退还。被上诉人应负担的二审案件受理费，限被上诉人在本判决发生法律效力之日起七日内缴纳到如下账户（收款单位：代报解地方预算收入中院诉讼费；开户银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：xxx），逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。

审判长许彦
代理审判员曾玉金
代理审判员莫婵
二〇一四年七月二十九日
书记员郑富华

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