唐玉玲与浙江泰昆信息技术有限公司等劳动合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告）唐玉玲。
　　被上诉人（原审被告）浙江泰昆信息技术有限公司。
　　法定代表人蒋丽华。
　　委托代理人汪美娟。
　　委托代理人姜卫国。
　　被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司南通市分公司。
　　负责人张强。
　　委托代理人王念。
　　上诉人唐玉玲因与被上诉人浙江泰昆信息技术有限公司（以下简称泰昆公司）、中国联合网络通信有限公司南通市分公司（以下简称联通南通公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审查明，2009年7月1日，唐玉玲与南通华晖通讯服务有限公司（以下简称华晖公司）订立劳动合同，约定唐玉玲的工作岗位为经营，月工资3850元。履行劳动合同过程中，唐玉玲受华晖公司的委派，以联通南通公司的社区经理的名义，从事华晖公司代理的联通南通公司的通信业务。2011年1月起，原由华晖公司代理的该部业务转由泰昆公司代理，联通南通公司与泰昆公司订立《中国联通通信业务委托代办合同》，约定联通南通公司将区内的移动电话、宽带、通信产品直销、各类电信增值业务等通信业务委托由泰昆公司代办，联通南通公司按照代办服务的数量和质量向泰昆公司支付酬金，代理期限为2011年1月1日至2012年7月31日，如合同到期前双方均未提出异议，合同自动续展1年。唐玉玲于2010年12月7日与泰昆公司订立劳动合同，期限为2011年1月1日至6月30日，合同约定唐玉玲的工作岗位为通信相关，未约定唐玉玲的工资标准。订立该份劳动合同时，唐玉玲在《浙江泰昆信息技术有限公司员工守则》上签署名字、身份证号码、日期。2011年7月6日，唐玉玲再次与泰昆公司订立劳动合同，该份劳动合同未再约定唐玉玲的工作岗位。泰昆公司交南通市劳动就业管理中心备案的该两份劳动合同均未约定唐玉玲的工资标准。唐玉玲仍以联通南通公司的社区经理的名义，从事泰昆公司代理的联通南通公司的通信业务。泰昆公司向南通联通公司收取代理费，按月向包括唐玉玲在内的员工发放工资，并将工资条交员工。2013年5月30日，泰昆公司向唐玉玲发出《终止劳动关系通知书》，告知其劳动合同于2013年6月30日到期后不再续订劳动合同，要求其于6月30日前与公司办理离职手续。2014年1月，唐玉玲向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因超过审理期限，该委于2014年4月决定终结审理。唐玉玲遂诉至法院，要求：1、联通南通公司与泰昆公司支付2009年1月至2013年6月期间休息日及法定休假日的加班工资51677元（按实发工资计算×加班时间）。2、联通南通公司与泰昆公司支付拖欠的2013年6月份工资7500元。3、联通南通公司与泰昆公司支付终止劳动合同的经济补偿金41250元（按合同约定7500元计算，7500×5.5）。4、联通南通公司与泰昆公司支付2013年6月30日至实际办理社会保险关系转移手续期间的工资损失37500元（按9000元计算，期间为6月30日至12月10日）。5、联通南通公司与泰昆公司支付2011年7月至2013年6月期间克扣的劳动报酬82917元（按7500元每月计算）。
　　原审另查明，2013年9月唐玉玲向南通市人力资源和社会保障局投诉，认为联通南通公司与泰昆公司克扣工资、拒付加班费，未及时足额支付劳动报酬。在劳动监察部门指导下，泰昆公司在与唐玉玲核对加班时间、已发工资金额后，确认唐玉玲2011年7月1日至2013年6月30日期间休息日加班计14天、法定假日加班计5天，按照其工资收入计算平均月工资3803.15元，扣减已支付的部分加班工资，泰昆公司还应支付加班工资6929.56元。2014年4月30日，泰昆公司向唐玉玲银行账户汇入19895.84元，支付前述加班费及解除劳动合同经济补偿金、年休费，其中经济补偿金为2.5年计9507.88元（3803.15×2.5）。
　　原审庭审中，唐玉玲提交形成于2008年3月和10月、加盖“中国联合网络通信有限公司崇川分公司”印章的《联通宽带受理点协议》三份，以兹证明其与联通南通公司间存在劳动关系。联通南通公司对其真实性提出异议。经查，“中国联合网络通信有限公司”于2008年10月整合组建，联通南通公司于2008年10月23日办理变更工商登记手续，其下属的机构“中国联合网络通信有限公司崇川分公司”的印章于2008年12月12日方才办理移交启用手续。唐玉玲提交与泰昆公司签订的劳动合同，其上载明唐玉玲的月工资标准为7500元，证明其提出的工资主张。泰昆公司对此提出异议，认为该金额为唐玉玲自行添加，并非双方合意，唐玉玲存在变造诉讼证据的行为。经查，泰昆公司缴存在南通市就业管理处存档的劳动合同上确实未有唐玉玲工资标准的约定。基于前述事实，可以认定唐玉玲存在变造诉讼证据的行为，违反诚信诉讼的原则。泰昆公司对包括唐玉玲在内的员工实行考勤管理，每月考勤记录均交员工核对签字。原审庭审中，泰昆公司提交唐玉玲2011年7月至2013年6月的考勤记录，大部分有“唐玉玲”，其中有3个月无签名。唐玉玲认为“有时候因为出去搞促销，他们会叫人代签”，对考勤记录不予认可，但无相反证据予以推翻。唐玉玲的就业证上由社保机构签章登记的“就业、失业（下岗）登记”记载显示，唐玉玲2008年4月起劳动关系挂靠在人力资源代理部，自2009年7月起登记在华晖公司，2011年1月起调入泰昆公司，华晖公司未对唐玉玲在其公司期间的工作年限予以经济补偿。2013年12月10日，唐玉玲办理离职相关交接手续后，与泰昆公司办理退工手续。唐玉玲提供联通南通公司出具的业务数据统计清单（经分系统出帐明细等），主张存在克扣其工资的事实，但相关清单明确载明，这些数据仅作为过程值参考，不作为最终工资测算的依据。泰昆公司认为唐玉玲依据该清单主张其工资被克扣没有依据。
　　原审认为，根据唐玉玲与泰昆公司订立的劳动合同、泰昆公司支付其工资、对其实施劳动管理等事实，应当确认唐玉玲与泰昆公司间存在劳动关系。联通南通公司依据行业主管部门的许可，将部分电信业务委托给泰昆公司代理服务，向泰昆公司支付代理费用，并不违反法律规定。唐玉玲受用人单位泰昆公司的指派，具体提供代理服务业务的劳务，并不因此与联通南通公司产生劳动关系，亦不属于劳务派遣。唐玉玲主张与联通南通公司存在劳动关系，没有事实依据，法院不予采信。联通南通公司在本案中不承担用人单位和用工单位的义务。
　　依据唐玉玲提交的就业证的记载及当事人陈述，其于2009年7月起与华晖公司建立劳动关系，并被该公司指派从事联通南通公司委托的电信业务，直至委托期限届满后唐玉玲调入泰昆公司，其该次劳动关系变动，并未得到华晖公司的经济补偿，因此，唐玉玲在华晖公司工作的年限应一并计入其在泰昆公司连续工作的年限，至2013年6月，其应享有经济补偿金的计算年限为4年。唐玉玲终止劳动合同前12个月的月平均工资为3803.15元，应得经济补偿金15212.6元（3803.15元×4年），泰昆公司已支付其中2.5年的部分，剩余部分应予补足，金额为5704.72元。唐玉玲提供《联通宽带受理点协议》以证明其2008年3月即已在联通南通公司，但其存在变造诉讼证据的行为，违反诚信诉讼的原则，法院对其主张不予采信，并对其其他主张产生合理怀疑。
　　依照法律规定，用人单位保管考勤纪录等资料的时间应不少于2年，因此，保管超过2年部分的考勤记录已非用人单位的法定义务，劳动者主张超过该期限范围的加班工资，因不能保护用人单位的抗辩权，人民法院不应予以支持。唐玉玲于2013年6月30日劳动合同到期而终止，因此，其加班工资诉讼请求中2011年6月30日前的部分，法院依法不予保护。2011年7月1日至2013年6月30日期间，其加班时长已在劳动监察机构的监督下核对确认，泰昆公司根据唐玉玲实发工资数确定计算加班工资的基数并已支付加班工资，并未损害其合法权益。现其要求按照7500元的标准计算加班工资，但其提交的劳动合同与在社保机构备案的劳动合同相比，明显存在变造的情形，该变造的工资标准不应作为确定本案相关事实的依据，对唐玉玲以该金额作为计算依据的各项诉讼请求，法院依法不予支持。
　　泰昆公司在书面通知唐玉玲解除劳动关系时，已明确要求其及时办理离职交接和解除劳动关系的手续，其在2013年12月10日办理交接手续，泰昆公司亦于当日即向其出具退工通知单，唐玉玲未能举证证明延迟办理相关手续系泰昆公司单方原因所致，因此，迟延办理解除劳动关系手续不能归责于泰昆公司，其要求赔偿迟延办理解除劳动关系手续所造成的损失的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第五十条、第八十九条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，原审判决：一、泰昆公司支付唐玉玲经济补偿金差额5704.72元，于判决生效之日起十五日内一次性履行完毕。二、驳回唐玉玲对泰昆公司的其他诉讼请求。三、驳回唐玉玲对联通南通公司的诉讼请求。
　　宣判后，唐玉玲不服，向本院提起上诉称，原审认定的终止劳动合同经济补偿金的年限及月平均工资标准，明显错误。原审对加班工资的事实认定不清、证据不足，且对举证责任的分配错误。原审对克扣工资的事实认定不清，联通南通公司在终止劳动合同前，承诺支付其加班工资和克扣的工资，但一直拖延未支付，违背诚信原则；同时认为劳动合同上的数字系其自行添加，无事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
　　被上诉人泰昆公司答辩称，按照南通市劳动监察大队的建议意见，其公司已于2014年4月30日通过银行转帐的方式将经济补偿金及加班费支付给唐玉玲。其公司所持有的劳动合同和留在劳动就业部门存档备查的劳动合同中的“试用期满后月工资”的空格处，并无“7500”字样。故唐玉玲单方在劳动合同上填写月工资7500元的行为，涉嫌伪造作假。其公司已按时通过银行转帐将2013年6月的工资支付给唐玉玲。唐玉玲在与其公司办理终止劳动关系过程中，采取不交接工作等对抗拒绝的方式，使其公司无法办理离职的相关手续，故拖延的责任在于唐玉玲。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人联通南通公司答辩称，其公司与唐玉玲之间不存在劳动关系，与泰昆公司之间也非劳务派遣合同关系。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　二审审理中，唐玉玲向本院提交如下证据：1、南通市退工通知单，以证明其经济补偿金的计算年限应为5.5年。2、业务受理发票和业务受理单，以证明泰昆公司提供的考勤显示其休息不真实，其都在上班。3、个人完税证明，以证明其工资收入。4、崇川分公司人员月度考核表，以证明其是联通南通公司的员工、基本工资被克扣，此有领导签字为证。5、督促到岗通知，以证明联通南通公司安排其培训学习。6、南通分公司客户经理考核表复印件，从其同事处取得，以证明该同事由联通南通公司考核，故其亦由联通南通公司考核。7、请假单复印件，以证明其平时请假都要办手续。8、就业证，以证明其从2008年开始就业。9、2008年的工资存折，以证明联通南通公司从2008年4月开始给其发工资。10、养老保险手册，以证明联通南通公司从2008年4月开始为其缴纳养老保险。泰昆公司经质证认为，证据1在原审中提供过，且退工记录中没有从上家单位到其公司的记录，所以写为从2008年开始，但从养老保险手册可以确定唐玉玲在其公司的工作时间。证据2与本案不具关联性。证据3不能证明唐玉玲的工资收入。证据4、5、6、7的真实性有异议。证据8仅能证明唐玉玲与泰昆公司终止劳动合同的时间，而不能证明劳动合同的开始时间。证据9与唐玉玲的诉请无关联性。证据10与其公司并无直接关系。联通南通公司经质证认为，基本同意泰昆公司的质证意见。唐玉玲提供的上述证据不具关联性。
　　经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
　　另查明，泰昆公司于2014年11月17日向本院出具书面说明一份，表示其公司愿意在原审判决的基础上另行支付唐玉玲经济补偿金5704.72元。
　　本院认为，关于唐玉玲劳动关系的问题，根据唐玉玲与泰昆公司订立的劳动合同、泰昆公司支付其工资、对其实施劳动管理等事实，原审因此认定唐玉玲与泰昆公司间存在劳动关系，并无不当。唐玉玲受用人单位泰昆公司的指派，具体提供代理服务业务的劳务，但并不因此与联通南通公司产生劳动关系，亦不属于劳务派遣。唐玉玲因此主张其与联通南通公司存在劳动关系，无事实依据，本院不予采信。关于唐玉玲月工资标准的问题，唐玉玲虽称其月工资标准为7500元／月，但此系其自行提交的劳动合同所载，而在劳动就业部门存档备查的劳动合同中并无关于唐玉玲工资标准的约定，结合双方在劳动监察部门的指导下形成的关于加班费及经济补偿金的计算标准，原审因此未支持唐玉玲关于7500元／月工资标准的主张，亦无不当。唐玉玲因此以此标准主张2011年7月至2013年6月被克扣的工资，缺乏事实依据。关于加班工资的问题，唐玉玲与泰昆公司的劳动合同于2013年6月30日到期而终止，因此，其加班工资诉讼请求中2011年6月30日前的部分，本院不予支持。至于2011年7月1日至2013年6月30日期间的加班工资，经劳动监察部门的监督主持，泰昆公司与唐玉玲核对确认其该期间的出勤天数及工资发施明细，泰昆公司据此根据唐玉玲实发工资数额计算加班工资的基数并支付其该期间的加班工资，并无不当。唐玉玲现再次主张，无事实和法律依据。至于其要求按照7500元的标准计算加班工资问题，无事实基础，本院不予支持。关于2013年6月的工资问题，根据唐玉玲的工资发放情况，泰昆公司已发放唐玉玲2013年6月的工资，故对其该项请求，本院不予支持。关于经济补偿金的问题，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。唐玉玲非因其本人原因从华晖公司被安排到泰昆公司工作，华晖公司未支付唐玉玲经济补偿，现泰昆公司与唐玉玲终止劳动合同，泰昆公司应把其在华晖公司工作的年限一并计算，故泰昆公司应支付经济补偿金的年限为4年，原审因此计算相应的经济补偿金15212.6元（3803.15元×4年），并无不当。因泰昆公司在劳动监察部门监督主持下已向唐玉玲支付经济补偿金9507.88元即2.5年的部分，泰昆公司尚应支付5704.72元。泰昆公司在二审审理中向本院出具书面说明一份，表示其公司愿意在原审判决的基础上另行支付唐玉玲经济补偿金5704.72元，即愿意按照唐玉玲主张的5.5年计算年限支付经济补偿金，本院予以认可。关于唐玉玲主张的2013年6月30日至实际办理社会保险关系转移手续期间的工资损失问题，泰昆公司在书面通知唐玉玲终止劳动关系时，已明确要求其及时办理相关手续，并于办理交接手续当日即出具退工通知单。唐玉玲虽主张延迟办理相关手续期间的损失，但未能举证证明延迟办理系泰昆公司单方原因所致，原审因此未予支持其该项请求，亦无不当。综上，唐玉玲的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　一、驳回上诉，维持原判。
　　二、浙江泰昆信息技术有限公司在本判决生效之日起十日内另行支付唐玉玲经济补偿金5704.72元。
　　本判决为终审判决。
 

附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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