上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅与张鹏飞劳动合同纠纷上诉案

 上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅。
经营者金轶，负责人。
委托代理人周志华，上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅员工。
委托代理人诸春林。
被上诉人（原审原告）张鹏飞。
委托代理人桂升原，上海励精律师事务所律师。
委托代理人李松梅，上海励精律师事务所律师。
上诉人上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅（以下简称金福汇餐厅）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第16821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人金福汇餐厅的委托代理人周志华、诸春林，被上诉人张鹏飞的委托代理人桂升原到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月18日，张鹏飞向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，张鹏飞提交了领料单、东航机组用餐申请单、收银单、考勤卡等加盖金福汇餐厅发票专用章的证据以印证其劳动关系状况。金福汇餐厅则称其处的发票专用章于2013年2月28日被盗窃，而张鹏飞提交的部分证据系张鹏飞自行制作，且在考勤卡及收银单上加盖发票专用章不符合常理。另金福汇餐厅亦提交考勤卡以印证双方劳动关系已于2012年2月28日终结。对此，张鹏飞申请对金福汇餐厅提交的2011年4月考勤卡上所加盖公章及打卡记录的形成时间进行司法鉴定。该会委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行该项鉴定，经该鉴定中心研究，认为鉴定需要收集相同或相近时期的考勤卡作为对比样本，但因无法收集相关材料而难以作出明确鉴定意见，故将全部送检材料退回。同年8月16日，该会作出闵劳人仲（2013）办字第2272号裁决书，认为无证据证明张鹏飞与金福汇餐厅间于2012年3月30日至2013年2月28日期间存在劳动关系，故对张鹏飞的所有仲裁请求均不予支持。张鹏飞不服该裁决而提起诉讼，要求判令：1、金福汇餐厅支付张鹏飞2012年4月30日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额62,329.44元；2、金福汇餐厅支付张鹏飞2012年3月30日至2013年2月28日期间的加班工资41,204.52元；3、金福汇餐厅支付张鹏飞2012年7月、8月及9月的高温费600元；4、金福汇餐厅支付张鹏飞代通金2,400元；5、金福汇餐厅支付张鹏飞解除劳动合同经济补偿金3,800.41元。
原审法院认为，本案争议焦点为双方劳动关系的存续时间。张鹏飞称双方劳动关系的起止时间为2012年3月30日至2013年2月28日，金福汇餐厅则称劳动关系存续期间为2011年4月1日至2012年2月28日。对此，按照相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金福汇餐厅提交的证据中厨房考勤、工资单打印件、结算单均系金福汇餐厅单方制作，考勤卡的真实性亦无其他证据可予印证。且即使在金福汇餐厅所称的双方劳动关系存续期间内，金福汇餐厅亦未为张鹏飞缴纳社会保险费，即金福汇餐厅未能提交具备证明力的证据以证实其关于双方劳动关系存续时间的主张。反观之，张鹏飞提交了2012年10月至2013年1月期间的领料单原件以印证其上述期间在签收领料即为金福汇餐厅提供劳动，而该领料单中加盖了金福汇餐厅处的发票专用章。对此，金福汇餐厅称张鹏飞所提供证据中加盖金福汇餐厅处的发票专用章不符合常理，而张鹏飞与餐厅收银台人员有关系，故能加盖到金福汇餐厅处的发票章。但是，作为劳动者，出于保留证据的目的而在与用人单位相关联的材料上加盖公司印章，并不违背常理；金福汇餐厅对于其所称的张鹏飞系利用与案外人之间的关系加盖发票章一节，未能提交证据予以印证，金福汇餐厅亦未能提交任何证据反驳该发票章的真实性或证明该证据系通过非法方式取得，故对张鹏飞提交的领料单予以采信。结合张鹏飞提交的收银单及东航机组用餐申请单所显示时间，可以认定，张鹏飞提供的上述证据之证明力明显大于金福汇餐厅所提供证据的证明力，故对张鹏飞所提交的上述证据予以采信。然，陈某、陆某等原与张鹏飞同一部门工作的员工对于张鹏飞的入职时间所作陈述与张鹏飞自述不一，而陈某与陆某的陈述基本相符，根据在案证据及当事人陈述等情况，认定张鹏飞的入职时间为2012年8月15日，及持续工作至2013年2月28日。
关于张鹏飞要求金福汇餐厅支付其2012年4月30日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，按照相关规定，用人单位应于用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应当支付用工之日起超过一个月不满一年期间内的未签劳动合同双倍工资差额。金福汇餐厅未举证证明其与张鹏飞签订劳动合同，依法应当支付张鹏飞2012年9月15日至2013年2月28日期间的未签劳动合同双倍工资差额。关于工资：张鹏飞关于其工资为2,400元/月的自述，与金福汇餐厅提交的工资签收记录中所显示的点心部薪资情况及陈某、陆某关于工资情况的陈述可相互印证，对此予以采信。据此，对张鹏飞该部分诉请的合理部分予以支持。
关于张鹏飞要求金福汇餐厅支付其2012年3月30日至2013年2月28日期间的加班工资的诉请，张鹏飞为证明其加班情况，提交了2012年8月至2013年2月的考勤卡一组，然而，张鹏飞该组考勤卡与其关于自己上、下班时间及排班情况的陈述并不能相互印证；2013年2月的最后一次出勤记录为29日，显不符合事实，因此，对该组考勤卡的真实性难以采信。按照张鹏飞关于其工作情况的陈述及举证情况来看，显示金福汇餐厅涉及点心部的营业对象主要有两类，即清晨的航班机组餐及对外营业的午、晚市。根据张鹏飞的工作性质、餐饮业经营状况，以及张鹏飞关于金福汇餐厅处营业情况的陈述，难以认定张鹏飞每班实际工作时间超过法定标准。除考勤卡之外，张鹏飞未提供任何证据印证其关于排班情况的陈述，而张鹏飞关于其每周工作时间的陈述亦前后矛盾，张鹏飞未能就其双休日加班的主张举证予以证明，结合点心部3人分两班工作的事实，对张鹏飞关于双休日加班工资的诉请难以支持。关于法定节假日加班工资：张鹏飞提交且金福汇餐厅对真实性予以确认的机组用餐申请单中显示，确实存在部分法定节假日金福汇餐厅营业提供机组用餐的情况。根据此在案证据，对张鹏飞要求金福汇餐厅支付其法定节假日加班工资之诉请的合理部分予以支持。
关于张鹏飞要求金福汇餐厅支付其2012年7月、8月及9月期间高温费600元的诉请，按照本市相关规定，企业6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作及不能采取有效措施将工作场所降低到33℃以下者，应向劳动者支付高温季节津贴。张鹏飞工作环境位于室内，结合张鹏飞具体岗位及实际工作情况，在张鹏飞未能举证证明其所在工作场所温度高于33℃的情况下，对张鹏飞该项诉请难以支持。
关于张鹏飞要求金福汇餐厅支付其代通金及解除劳动合同经济补偿金的诉请，因主张代通金等款项的前提条件应为双方劳动关系已解除。张鹏飞称2013年2月28日双方劳动关系由金福汇餐厅解除，但就此节事实未能举证予以证明，在此情况下，张鹏飞该两项诉请缺乏依据，对此难予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条、第八十二条第一款之规定，原审法院于二○一四年八月四日判决：一、上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅于判决生效之日起十日内支付张鹏飞未签订劳动合同双倍工资差额13,213.79元；二、上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅于判决生效之日起十日内支付张鹏飞法定节假日加班工资496.55元;三、驳回张鹏飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，由张鹏飞、上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅各负担5元。
判决后，金福汇餐厅不服上述判决，向本院提起上诉。金福汇餐厅上诉称，张鹏飞于2011年4月1日至其处点心部，次日起正式上班。原审判决确认张鹏飞于2012年8月15日上班与事实不符。即使判令其支付张鹏飞未签劳动合同的双倍工资，亦应按照张鹏飞的工资基数1,500元计算，应扣除奖金、提成等项目。请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二项，改判金福汇餐厅不支付张鹏飞未签订劳动合同双倍工资差额13,213.79元及法定节假日加班工资496.55元。被上诉人张鹏飞则不接受上诉人金福汇餐厅的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。
本院另查明，张鹏飞自认，其月工资为2,400元。他案中，陈某自认，其月工资为4,500元，原审庭审中，陈某又称其月工资为5,500元。陆某自认，其月工资为3,500元，原审庭审中，陆某又称其月工资为3,000元。金福汇餐厅认可，张鹏飞所在部门共计陈某、陆某、张鹏飞三人，金福汇餐厅每月支付该部门的工资总额共计10,400元至10,500元。此由起诉状、原审审理笔录及工资签收信封予以佐证。
本院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，就张鹏飞的入职时间当事人双方各执一词，原审法院在审查双方当事人就此节事实所提供的证据后依据证据优势原则，确认张鹏飞入职时间为2012年8月15日，是属正确。金福汇餐厅上诉主张张鹏飞于2011年4月1日入职，缺乏足够的证据予以佐证，本院不予采纳。
至于未签订劳动合同的双倍工资计算基数，以双倍工资应计期间的实际收入作为依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除。本案中，张鹏飞自认其月基本收入为2,400元，该金额在和与本案相关的另两名员工所自认的工资金额相加后，与金福汇餐厅所认可的每月发放给张鹏飞部门员工的工资总额相符。金福汇餐厅上诉主张其每月发放给张鹏飞部门员工的工资总额中包括提成和奖金，未得到张鹏飞的认可，金福汇餐厅亦未就其主张提出有证明力的证据予以佐证，故金福汇餐厅的此项上诉主张，本院不予采信。因此，金福汇餐厅上诉请求判令其不支付或少支付张鹏飞未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实依据，不应得到支持。
原审法院在就本案中张鹏飞关于加班工资的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。金福汇餐厅上诉认为其不应支付张鹏飞该笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。
综上所述，原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。金福汇餐厅的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅负担。
本判决为终审判决。 

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