毛勒桥梁附件有限公司与黄宝红追索劳动报酬及经济补偿金纠纷上诉案

毛勒桥梁附件有限公司与黄宝红追索劳动报酬及经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院
民事判决书

(2014)宁民终字第2986号

　　上诉人（原审被告、原告）毛勒桥梁附件有限公司。
法定代表人傅波，该公司董事长。
委托代理人张玉梅。
委托代理人吕震，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）黄宝红。
委托代理人林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。
上诉人毛勒桥梁附件有限公司（以下简称毛勒桥梁公司）因与被上诉人黄宝红追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人毛勒桥梁公司委托代理人张玉梅、吕震，被上诉人黄宝红及其委托代理人林彩霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、双方无争议的事实
黄宝红自2008年5月进入毛勒桥梁公司工作。2010年9月7日，双方签订最后一期劳动合同，期限为2010年9月7日至2015年9月6日。合同约定：黄宝红在管理岗位，从事设计工作。月工资标准为结构工资，其标准不得低于本地区最低工资标准或集体合同中明确的最低工资水平。2010年9月7日，双方还签订劳动合同补充协议一份。协议约定，自本协议签订之日起，黄宝红在毛勒桥梁公司处工作满五年后，毛勒桥梁公司一次性给予黄宝红1000元／月的特殊补贴。其有关税费由黄宝红承担，若黄宝红中途无论何种原因离开毛勒桥梁公司，该特殊补贴全部取消。
2012年5月27日至2013年11月30日间，黄宝红休息日加班7天，毛勒桥梁公司在支付2014年1月份工资时已支付了加班工资952元，同意再支付黄宝红加班工资1778元。
2010年12月21日，毛勒桥梁公司因公司工作需要将黄宝红从技术部调至质管部工作。2011年8月2日，毛勒桥梁公司以相同的理由将黄宝红从质管部调回技术部工作。2014年2月10日，毛勒桥梁公司向黄宝红送达解除劳动合同通知书，该通知书载明的解除劳动合同理由为：不能满足工作要求。
2014年2月28日，黄宝红向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求毛勒桥梁公司：支付2012年5月27日至2013年11月30日间休息日加班工资差额1778元、特殊补贴60000元及经济赔偿金69618元。2014年4月11日，仲裁委做出仲裁裁决支持了黄宝红关于违法解除劳动合同经济赔偿金和加班工资的请求，对于黄宝红特殊补贴的请求未予支持。2014年4月22日、4月23日，双方分别诉至原审法院。
二、双方有争议的事实
1、2014年2月黄宝红应发工资数额。黄宝红主张2014年2月应发工资数额为3730元，其中毛勒桥梁公司已实发工资475元，尚欠990元，未能提供证据。毛勒桥梁公司抗辩黄宝红2014年2月应发工资数额为942.53元，其中包括已实际发放的470.53元，毛勒桥梁公司已为黄宝红垫付的应由其个人支付的住房公积金220元、失业保险金22元、养老保险金176元、医疗保险费54元。并提交工资表一份。黄宝红质证认为：垫付的费用属实，但工资表上扣的工资与其实际少出勤天数应扣的工资不一致。
原审法院认证如下：双方对2014年2月黄宝红实际出勤天数5天无异议，因此，根据其实际出勤天数并按劳动合同约定的工资标准计算后，黄宝红2014年2月应发工资为942.53元（4100元／月÷21.75天×5天）。
2、双方解除劳动关系的原因和时间。黄宝红主张毛勒桥梁公司以不能满足工作需要单方解除，提交以下证据：解除劳动合同通知书，证明黄宝红于2014年2月10日收到该通知书时双方的劳动关系解除，解除理由为不能满足工作需要。毛勒桥梁公司质证认为：真实性认可，但该通知书中关于解除原因虽写成不能满足工作需要，但毛勒桥梁公司的本意是黄宝红不能胜任工作。毛勒桥梁公司抗辩解除劳动关系的原因是黄宝红不能胜任工作，经过调整岗位，仍不能胜任，黄宝红性格喜怒无常，凭兴趣工作，多次拒绝工作安排，毛勒桥梁公司于2014年2月8日解除了劳动合同，提交以下证据：①劳动合同书一份，证明双方建立劳动关系的目的是要求黄宝红从事设计工作；②2010年12月21日及2011年8月2日员工岗位变动通知书二份，证明黄宝红因不能胜任设计工作而被其调往质量管理部，后又从质量管理部调回设计部；③黄宝红于2014年1月17日出具的关于越南伸缩缝事情经过一份，证明黄宝红在工作中与领导产生纠纷、嫌工资低、不接受领导安排工作的情形；④毛勒桥梁公司出具的关于黄宝红不服从公司安排的情况说明，证明黄宝红存在不接受领导安排工作的情形；⑤解除劳动合同通知书，证明毛勒桥梁公司已向黄宝红告知解除劳动合同需向其支付经济补偿金，虽然将解除劳动合同的原因写成不能满足工作需要，但毛勒桥梁公司的本意是黄宝红不能胜任工作。黄宝红质证认为：①对劳动合同书约定的工作岗位无异议；②员工岗位变动通知书载明是因公司需要调整工作岗位而非黄宝红不能胜任工作；③黄宝红出具的关于越南伸缩缝事情经过，系毛勒桥梁公司领导安排其额外工作时，黄宝红带着情绪所写，意在告知单位：只加工作不加薪，任何人都不能胜任；④关于黄宝红不服从公司安排的情况说明，是毛勒桥梁公司单方制作，内容与事实不符；⑤解除劳动合同通知书，黄宝红于2014年2月10日才收到，且该通知书中解除劳动关系的理由是不能满足工作要求，与法律规定的不能胜任工作不是同一概念。
原审法院认证如下：双方对证据①均无异议，原审法院依法予以确认。毛勒桥梁公司提供的证据③系其单方陈述，黄宝红对此不予认可，故不能达到其证明目的，原审法院不予采信；证据②，其内容仅能证实毛勒桥梁公司两次调整黄宝红的工作岗位原因是为了公司工作需要，而非黄宝红不能胜任工作；证据④虽为黄宝红本人书写，但其内容亦不能证实其存在不能胜任工作的情形；证据⑤于2014年2月10日送达黄宝红，自黄宝红收到该通知书时双方的劳动关系才解除，同时该通知书明确了解除劳动关系的原因是不能满足工作要求，因此，毛勒桥梁公司抗辩解除劳动合同的原因系黄宝红不能胜任工作，证据不充分，原审法院不予支持。据此，原审法院认定双方当事人之间的劳动关系于2014年2月10日解除，解除原因为毛勒桥梁公司以黄宝红不能满足工作需要为由单方解除。
3、毛勒桥梁公司解除劳动关系是否向工会履行了通知义务。黄宝红主张毛勒桥梁公司在单方解除劳动合同前，未履行将理由通知工会的义务，提交以下证据：录音资料，证明毛勒桥梁公司的工会主席对解除劳动合同通知书不知情。毛勒桥梁公司质证认为：黄宝红与工会主席的谈话不能直接证明毛勒桥梁公司没有通知工会，有无通知工会应当以毛勒桥梁公司向工会提交的相关书面通知为准。毛勒桥梁公司抗辩在单方解除劳动合同前，已履行将理由通知工会的义务，工会已备案，提交以下证据：关于和黄宝红解除劳动合同的通知及附件（员工岗位变动通知书二份、关于越南伸缩缝事情经过）、关于毛勒桥梁公司与黄宝红解除劳动合同的备案。黄宝红质证认为：该证据是毛勒桥梁公司单方制作，在黄宝红起诉后补充，和黄宝红提供的录音资料矛盾，其内容未写明符合解除理由的具体事项，工会也没有出具同意或不同意解除的意见。
原审法院认证如下：《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，黄宝红提供的录音资料中工会主席关于解除劳动合同不需要通知工会的陈述，是其对解除程序是否应通知工会的个人理解，并不能当然地认定为毛勒桥梁公司此前或之后未履行通知义务；反之，根据毛勒桥梁公司提交的证据，能够证实毛勒桥梁公司在做出解除劳动合同通知前已向工会履行了通知义务，工会对解除合同事宜已备案，即使该通知义务在黄宝红与工会主席对话时毛勒桥梁公司尚未履行，但只要在黄宝红起诉前补正了通知程序即可。据此，原审法院认定，毛勒桥梁公司在单方解除劳动合同前已履行了将理由通知工会的义务，解除程序合法。
4、特殊补贴。黄宝红主张毛勒桥梁公司应支付每月1000元的特殊补贴共计60000元，提交劳动合同补充协议一份。毛勒桥梁公司经质证，对其真实性无异议，但认为黄宝红应自协议签订之日起工作满五年，毛勒桥梁公司才支付该特殊补贴，现黄宝红不符合支付条件。毛勒桥梁公司未提交证据。
原审法院认证如下：因毛勒桥梁公司对劳动合同补充协议的真实性无异议，原审法院依法予以确认。虽然该协议约定了特殊补贴的支付条件为自本协议签订之日起黄宝红在毛勒桥梁公司处工作满五年，但本案中，黄宝红非因个人原因自行离职，而系毛勒桥梁公司的单方解除行为致劳动合同解除，且该单方解除合同的理由亦不能成立，由于毛勒桥梁公司在劳动合同解除中存在过错，因此，毛勒桥梁公司应当自补充协议签订时起按黄宝红的实际工作时间计算支付特殊补贴。据此，原审法院认定毛勒桥梁公司应支付黄宝红自2010年9月7日至2014年2月10日间的特殊补贴41184元［41个月×1000元／月＋（1000元／月÷21.75天×4天）］。
5、解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额。黄宝红主张为6106.8元／月，其中包括每月的应发工资（2013年2月至2013年12月间每月4100元，2014年1月5363.56元（其中包括加班工资952元）］、2012年5月27日至2013年11月30日间，毛勒桥梁公司应再支付的加班工资1778元、年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元、年终奖3977元、公交补贴每月220元、劳保补贴400元、高温费520元、特殊补贴每月1000元。黄宝红提供劳动合同补充协议一份，证明毛勒桥梁公司应当支付黄宝红每月1000元的特殊补贴。毛勒桥梁公司经质证，对该协议的真实性无异议，但认为黄宝红不符合支付特殊补贴的条件。毛勒桥梁公司抗辩解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额应为4582.74元／月，其中应包括每月的应发工资（2013年2月至2013年12月间每月4100元，2014年1月5363.56元中应扣除加班工资）、年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元（其中311.56元已在2014年1月工资中支付）、年终奖3977元，而劳保补贴400元及高温费520元属于劳动保护的各项支出，公交补贴系按月据实报销费用，因此，均不应当计算在工资总额中。特殊补贴每月1000元不符合支付条件。毛勒桥梁公司提交以下证据：2012年出口订单质量奖励发放表、DS400伸缩缝专项奖励表，证明2013年支付年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元（其中311.56元已在2014年1月工资中支付）。黄宝红对上述证据不持异议。
原审法院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费。因此，本案中，双方争议的特殊补贴1000元／月应计入黄宝红的月工资总额中。2012年5月27日至2013年11月30日加班工资2730元（月加班工资数额为152元）及高温津贴520元均属于法律法规规定的工资总额范畴。现毛勒桥梁公司抗辩加班工资及高温费不计入工资总额，于法无据，原审法院不予支持。双方争议的劳保补贴因属于劳动保护的各项支出，公交补贴系劳动者的福利待遇，不属于工资总额，因此，这两项费用均不应计入黄宝红的工资。综上，原审法院认定黄宝红解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额为5734.7元［（4100元／月×11个月＋4411.56元／月＋1230元＋274.3元＋3977元）／12个月＋加班工资152元／月＋1000元／月］。
原审法院认为：
关于毛勒桥梁公司解除与黄宝红的劳动合同是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。毛勒桥梁公司虽两次调动黄宝红工作岗位，但原因均为公司工作需要，而非黄宝红不能胜任工作，因此，毛勒桥梁公司以黄宝红不能满足工作需要为由单方解除劳动合同，没有事实依据，亦违反了法律规定，应当向黄宝红支付解除劳动合同经济赔偿金68817元（5734.7元／月×12个月）。
关于毛勒桥梁公司是否应再支付黄宝红2014年2月工资990元。《江苏省工资支付条例》第十二条规定：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。根据黄宝红在2014年2月的出勤天数计算，毛勒桥梁公司应支付黄宝红工资942.53元，在扣除已为黄宝红垫付的472元费用后，实际应再支付470.53元，现黄宝红自认已实际支付了475元，因此，其要求毛勒桥梁公司再支付工资990元，无事实依据，原审法院不予支持。
关于毛勒桥梁公司是否应当支付黄宝红特殊补贴。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原被告双方对劳动合同补充协议的真实性无异议，因此，双方均应履行各自的义务。现因毛勒桥梁公司的违法解除行为致黄宝红无法工作满五年，因此，毛勒桥梁公司应按协议约定的支付标准以黄宝红的实际工作时间计算支付特殊补贴。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、毛勒桥梁附件有限公司于判决生效之日起十日内支付黄宝红加班工资1778元；二、毛勒桥梁附件有限公司于判决生效之日起十日内支付黄宝红特殊补贴41184元；三、毛勒桥梁附件有限公司于判决生效之日起十日内支付黄宝红解除劳动合同经济赔偿金68817元；四、驳回黄宝红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由毛勒桥梁附件有限公司负担。
原审法院宣判后，毛勒桥梁公司不服，向本院提起上诉，
上诉请求：1．请求改判上诉人是依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付经济赔偿金：2．请求改判上诉人无须向被上诉人支付特殊补贴；3．请求判令被上诉人承担二审的诉讼费用。上诉理由如下：1.上诉人两次调整被上诉人的工作岗位，虽书面是“根据公司工作需要”，但实际原因是被上诉人不能胜任工作。根据劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。同时，劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的以及严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被上诉人不仅是能力不足以胜任工作，且经两次调岗后拒绝完成上诉人对其合理的工作安排，上诉人解除与其的劳动合同符合法律规定。一审法院事实认定错误，适用法律错误。错误的判定上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，二审法院应在查清事实的基础上依法改判。2.一审判决认定上诉人应按约每月支付被上诉人1000元／月特殊补贴，违反了双方在补充协议中关于被上诉人必须在上诉人处工作满五年后才给付特殊补贴的约定。3.上诉人无需向被上诉人支付1000元／月的特殊补贴，自然也不应将其列为解除劳动关系前12个月的月平均工资标准的计算范围，并且特殊补贴是属于附条件的福利，不属于劳动合同法规定的劳动报酬内的货币性收入的范围。一审法院对被上诉人解除劳动关系前12个月的月平均工资数额计算错误，二审法院应予以纠正。4.经济补偿金的计算标准不应当包括加班工资。
被上诉人黄宝红答辩称，原审法院适用法律正确，认定事实基本准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人毛勒桥梁公司无新证据提交。
被上诉人黄宝红提交2010年7月至2011年11月工资发放记录，证明被上诉人在调整工作岗位期间的工作能力和表现得到公司认可，且有两次加薪。上诉人毛勒桥梁公司对该证据的真实性无异议，但对关联性及上诉人的证明内容不予认可。本院认证如下：被上诉人提交的该证据的形式为存折记录，无法反映出被上诉人的证明内容，本院不予确认。
二审中上诉人毛勒桥梁公司称，对被上诉人黄宝红的两次工作调动，是因其不能胜任工作和工作能力不足；劳动合同解除的理由，不仅是黄宝红不能满足工作要求，而且包括其拒绝接受公司的工作安排，有其书写的“关于越南伸缩缝事情经过”为证。被上诉人黄宝红对于上诉人的上述主张不予认可，认为工作调动系由于工作需要，并非被上诉人不能胜任工作，并且工作调动后公司还加薪两次；被上诉人没有拒绝接受公司的工作安排，其是在完成工作后才写了“关于越南伸缩缝事情经过”，当时仅是表达个人的情绪而已，公司单方解除劳动合同违法。
对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：1.上诉人毛勒桥梁公司两次调整被上诉人黄宝红的工作岗位，系根据公司工作需要而进行的正常调动，并无证据证明因被上诉人不能胜任工作所致。黄宝红虽然在“关于越南伸缩缝事情经过”中对公司的工作安排表示过异议，但事出有因，并未明确拒绝工作，也没有严重违反公司的规章制度或给公司造成重大损害。毛勒桥梁公司以黄宝红不能满足工作需要为由单方解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，毛勒桥梁公司依法应当支付黄宝红经济赔偿金。2.双方虽在补充协议中约定一次性给予1000元／月特殊补贴的条件是工作期限满五年，由于毛勒桥梁公司提前违法解除劳动合同，应当视为给付条件已经成就，毛勒桥梁公司应当承担给付特殊补贴1000元／月的责任。3.毛勒桥梁公司关于加班工资和特殊补贴不能计入月平均工资的主张，于法无据。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。依此规定，黄宝红的加班工资、特殊补贴均属于其工资收入的组成部分，原审法院计算经济赔偿金并无错误。综上所述，毛勒桥梁公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。

审判长　刘　干
审判员　韩文利
审判员　袁奕炜
二〇一四年九月二十三日
书记员　顾　欢

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