潘万琴等与南京中欣人力资源有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

潘万琴等与南京中欣人力资源有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第1945号

上诉人（原审原告、被告）潘万琴。

上诉人（原审被告、原告）南京市江宁区东山清管所。

法定代表人王德武，该所所长。

委托代理人徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。

委托代理人王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京中欣人力资源有限公司。

法定代表人梁飞，该公司总经理。

上诉人潘万琴、南京市江宁区东山清管所（以下简称东山清管所）与被上诉人南京中欣人力资源有限公司（以下简称中欣公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年3月14日作出（2013）江宁民初字第3404、3405号民事判决，上诉人潘万琴、东山清管所不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人潘万琴、上诉人东山清管所的委托代理人徐莉，到庭参加诉讼。被上诉人中欣公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：潘万琴于2008年2月进入东山清管所从事道路清扫保洁工作，工资由东山清管所直接支付。潘万琴与中欣公司签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2011年1月1日至2012年12月31日。中欣公司自2009年开始为潘万琴缴纳社会保险。2013年1月30日，潘万琴提出申请，申请载明：由于本人身体不好，不能胜任清扫保洁工作，因劳动合同已到期，本人不想再续签合同。后潘万琴仍继续在东山清管所工作至2013年3月25日。潘万琴2013年2月、3月的工资分别为1794元、1674元。2013年7月5日，潘万琴向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，请求东山清管所支付经济补偿金9900元，补足2012年2、3月份病假工资869元，未签合同的双倍工资3600元，双休日加班工资15890元，补缴2008年社会保险。江宁区仲裁委于2013年8月16日作出仲裁裁决，由东山清管所支付潘万琴病假工资869元，双倍工资差额3241元，加班工资2731.03元。潘万琴与东山清管所对该裁决均不服，于法定期限内诉至原审法院，潘万琴在原审中请求法院判令东山清管所、中欣公司：1、支付经济补偿金9900元（1800元／月×5.5个月）；2、补足2012年3月、4月的病假工资869元；3、支付未签订劳动合同双倍工资差额3600元（1800元／月×2个月）；4、支付2008年2月至2012年12月31日加班工资203232元（法定节假日加班工资10069元、休息日加班工资64717元、延时加班工资128446元）；5、补缴2008年及2013年3月的社会保险。东山清管所在原审中请求法院驳回潘万琴的全部诉讼请求。2013年8月28日，潘万琴就其加班工资向江宁区仲裁委再申请仲裁，江宁区仲裁委于当日作出不予受理通知书。原审庭审中，双方一致认可2012年5月因潘万琴休病假工资发放数额为1271元。

关于双方争议的未签订劳动合同双倍工资差额问题，潘万琴主张2012年12月30日合同到期后，其因身体原因向东山清管所申请不再续签劳动合同，但东山清管所希望其继续留下来工作并承诺为其调整岗位。后东山清管所不但未履行承诺反而在2013年3月25日通知终止其劳动关系，应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额3600元（1800元／月×2个月）。东山清管所认为2012年12月30日合同到期后，潘万琴因身体原因向其提出申请不再续签劳动合同，但潘万琴为了领取年终奖及三八妇女节补助与其协商工作至2013年3月底，其出于人性化考虑同意潘万琴工作一段时间，不应支付潘万琴未签订劳动合同双倍工资差额，并提交潘万琴出具的申请一份，证明潘万琴不愿续签劳动合同。潘万琴对申请的真实性认可，但认为如果东山清管所不调整其工种，其身体受不了就不干了，如果调整工种其还可以继续在东山清管所干下去。

关于双方争议的加班工资应否支付的问题。潘万琴主张其每天早上3点到岗工作至11点，中间1小时的午饭时间，下午1点上班，5点半下班，加班时要一直工作至晚上10点，无休息日。并提交环卫作业2011年当班考核本一份。东山清管所对环卫作业当班考核本的真实性予以认可，但认为考核本记载内容并不是对潘万琴出勤情况的考核，因潘万琴系小组长，考核本记载的内容是对潘万琴负责路段的卫生的考核。另该考核本是2011年的考核记录，且记录本上记载作业时间为5：00至17：00，上两天休一天。审理中，东山清管所申请工作人员王学勤、王明益到庭作证，二证人证实，东山清管所2011年实行三班倒，上午班4：30至8：00，8：00至12：00，下午班12：00至18：00，无休息日、法定节假日。2012年开始改成两班倒，每周休一天，上午班4：30至11：30，下午班12：00至18：30，第一天上了上午班，第二天则上下午班，第三天上上午班，依次倒班。2012年潘万琴生病来上班以后即被编入王学勤组，属于机动人员，只在上午上3.5小时班。由于有时要进行卫生检查，需加班，但均按时数付了加班工资。潘万琴对证人所述上班时间认可，但认为其除了上自己班以外还替别人上班。

原审另查明，潘万琴在仲裁庭审中陈述：其自2012年开始一天上午班、一天下午班，上午7点到11点30分，但有时早晨3、4点就开始工作了，下午13点30分到16点30分，偶尔检查继续工作3小时。其提交的工资条中，在2012年4月至2013年3月期间的法定节假日加班天数合计11天。

关于双方争议的经济补偿金问题。潘万琴主张在其工作期间东山清管所突然通知终止劳动合同让其回家，应支付其经济补偿金。东山清管所认为潘万琴的保险已缴纳、其也支付了潘万琴加班工资，且是潘万琴自行离开单位的，不存在支付经济补偿金。

上述事实有宁宁劳人仲案字（2013）第1335号仲裁裁决书、宁宁劳人仲不受字（2013）第285号不予受理通知书、劳动合同书、申请、工资条、环卫作业当班考核本及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订劳动合同。本案中，潘万琴与中欣公司签订的劳务派遣合同于2012年12月31日到期后，潘万琴继续在东山清管所工作至2013年3月25日，东山清管所未与潘万琴签订书面劳动合同，应支付潘万琴2013年2月1日至3月25日期间的双倍工资差额。庭审中潘万琴同意按照3241元主张双倍工资差额，不违反法律规定，原审法院予以准许。对东山清管所要求不支付潘万琴双倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿。本案中，潘万琴在与中欣公司签订的劳动合同到期后出具申请要求不再续签劳动合同，后潘万琴又继续提供劳动至东山清管所于2013年3月25日通知潘万琴终止劳动关系，故东山清管所应依法支付潘万琴经济补偿金。潘万琴于2008年2月进入东山清管所，2013年3月离开，根据双方一致认可的工资条（2012年4月、5月分别按912元、1271元计算）及庭审中双方陈述的2012年年终发放了2000-3000元费用，现潘万琴按1800元／月主张，不违反法律规定标准，原审法院予以准许。对潘万琴要求东山清管所支付经济补偿金9900元（1800元／月×5.5个月）的诉讼请求，原审法院予以支持。东山清管所辩称解除劳动关系前12个月潘万琴的平均工资为1496元，但未提供证据证明，原审法院不予采信。东山清管所关于系潘万琴出具申请自行离开其处、其不应支付经济补偿金的抗辩意见无法律依据，原审法院不予采纳。

用人单位安排劳动者加班的，应支付相应的加班工资。本案中，潘万琴主张其每天早上3点到岗工作至11点，中间1小时的午饭时间，下午1点上班，5点半下班，加班时要一直工作至晚上10点，无休息日。该主张与其在仲裁庭庭审中关于上班时间的陈述不一致，潘万琴就其陈述前后不一致既未举证证明也未作出合理解释，且东山清管所申请证人王学勤、王明益出庭所述上班时间与其在仲裁庭陈述上班时间基本一致，也与工资表中支付加班工资事实相互映证，潘万琴对二证人关于作业时间陈述亦予以认可。对潘万琴在原审法院庭审中关于每天上班12小时以上、每周上七天班的陈述原审法院不予采信，潘万琴工资表中有法定节假日的月份均发放了加班工资，该数额又不低于应支付数额，故对潘万琴主张加班工资，原审法院不予支持。潘万琴主张的病假工资869元，东山清管所同意支付，原审法院予以照准。补缴社会保险不属人民法院受理劳动争议案件范围。对潘万琴要求东山清管所补缴社会保险的诉讼请求，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，原审法院判决：一、东山清管所支付潘万琴未签订劳动合同双倍工资差额3241元、经济补偿金9900元、病假工资869元，合计14010元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、中欣公司对东山清管所的上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回潘万琴的其他诉讼请求；四、驳回东山清管所的诉讼请求。若东山清管所与中欣公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收一审案件受理费10元，原审法院予以免收。

原审宣判后，潘万琴与东山清管所均不服原审判决，向本院提起上诉。潘万琴上诉称：1.原审法院对其加班情况的认定属于事实认定错误。（1）其自入职以来，每天都存在延时加班，双休日和法定节假日也未休息。其自2008年2月起在东山清管所处从事道路清扫工作，在2008年2月至2011年12月期间，每天都上班，每天工作时间都超过12小时。2012年情况有所好转，但其仍然需要每天上班，平时也有延时加班情况存在。其在原审期间提交了2011年度环卫作业当班考核本，该考核本充分证明了其加班事实的存在。环卫工人的考核本和考勤记录都由东山清管所保管，东山清管所在庭审时完全可以提交真实的考勤记录和考核本来证明其实际工作时间，但东山清管所没有提交。原审庭审中，东山清管所反复强调规定的作息时间，但该作息时间不等于实际工作时间。东山清管所在原审期间申请出庭的证人为在职环卫工人，与东山清管所存在利害关系，且该证人与其不在同一工作区域，不清楚其实际工作时间。而证人证言也证实环卫工人休息日和节假日仍在工作。（2）东山清管所没有足额支付其加班费。2012年以前，潘万琴每天工作时间至少在12小时至17、18小时之间。2012年以来，其仍每天都上班，平时还存在延时加班情况，东山清管所支付的加班费仅仅是延时加班费的一小部分，工资条上也没有发放双休日和法定节假日加班费的记录。2.原审法院审理程序违法。其主张的是2008年2月以来的加班费，但原审法院仅对2012年3月以后的上班情况进行举证质证，也未要求证人对2008年以来的工作时间作出陈述，原审法院以超出一年仲裁时效为由对其2008年2月至2012年3月的加班费置之不理，属于程序违法。3.《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护发生的争议。”其要求东山清管所、中欣公司补缴社会保险的请求，具有法律依据，应当得到法律的保护。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，判决东山清管所、中欣公司支付：1.2008年2月至2012年12月31日的延时加班工资128446元、休息日加班工资64717元、法定节假日加班工资10069元，合计203232元。2.补缴2008年度及2013年3月的社会保险。

东山清管所答辩称，潘万琴主张的2008年2月至2012年3月的加班工资已经超过申请仲裁一年的时效。2012年4月以后潘万琴基本上不存在加班。如有临时加班，东山清管所也已经付清了加班工资。中欣公司一直在给潘万琴缴纳社会保险，且补缴社会保险也不属于人民法院处理劳动争议的范围。

东山清管所上诉称：1.潘万琴系自动离职，东山清管所不应支付其经济补偿金。东山清管所在潘万琴最后一期劳动合同到期之前和之后均已征询潘万琴是否继续签订劳动合同。2013年1月30日，潘万琴书面申请不再签订劳动合同。因潘万琴想要领取年终奖及三八妇女节补助，与东山清管所协商工作至2013年3月25日离职，东山清管所出于人性化考虑同意潘万琴工作至3月底离职。潘万琴本来属于机动人员，工作时间和劳动强度都不大，东山清管所从未要求潘万琴留下来工作。潘万琴的工作在东山清管所已属于最轻松岗位，无法再为其安排更轻松的岗位。因潘万琴本人提出不再保持劳动关系，工作至2013年3月25日自动离职，东山清管所无需支付经济补偿金。2.潘万琴离职前12个月平均工资为1496元。潘万琴在原审期间提交了工资条，该工资条和银行代发记录是一致的，根据该工资表计算出潘万琴离职前12个月平均工资为1496元，原审法院认定潘万琴离职前平均工资为1800元没有依据。3.东山清管所无需支付没有签订书面劳动合同的双倍工资。2012年12月31日潘万琴合同到期后，2013年1月30日书面申请不再签订劳动合同，东山清管所和潘万琴协商工作至3月底。合同到期后，东山清管所出于人道主义考虑同意让潘万琴再工作两个月，而且工资福利待遇不变。这种情况不签订劳动合同的责任不在东山清管所，没有续签劳动合同对潘万琴也没有任何影响，东山清管所不应当支付未签订劳动合同的双倍工资。4.对原审判决的病假工资869元及东山清管所与中欣公司之间的责任分担及清偿次序不持异议。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项以及第一项中关于双倍工资及经济补偿金的内容，改判驳回潘万琴关于双倍工资及经济补偿金的诉讼请求。

潘万琴答辩称，原审法院关于双倍工资及经济补偿金的判决认定事实清楚，适用法律正确。其主张双倍工资是由于东山清管所2013年没有与其签订书面劳动合同。后东山清管所未给其更换工作岗位，而直接让其离职，应当支付相应的经济补偿。

中欣公司未到庭发表答辩意见，本院依法视其放弃抗辩的权利。

本院审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。

本院庭审中，潘万琴、东山清管所对原审查明的事实均无异议，潘万琴补充认为其在原审期间虽对证人陈述的上班时间表示认可，但该上班时间仅为规定的作息时间，并非实际上班时间。对于原审法院认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

本院另查明，潘万琴2012年5月至2013年3月的应发工资数额分别为1271元、1450元、1816元、1493元、1996元、1704元、1293元、1470元、1430元、1567元、1674元，合计17164元。

以上事实有潘万琴原审提交的工资表及双方当事人陈述予以证实。

本案的争议焦点为：1.潘万琴劳动合同终止前的月平均工资数额；2.东山清管所、中欣公司是否应当支付潘万琴2013年2月1日至3月25日期间的双倍工资；3.东山清管所、中欣公司是否应当支付潘万琴经济补偿金；4.东山清管所、中欣公司是否已足额支付潘万琴的加班工资；5.潘万琴要求补缴社会保险的请求是否属于人民法院处理劳动争议的范围。

关于第一项争议焦点，根据《江苏省工资支付条例》第十七条、第五十一条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位对工资支付承担举证责任。潘万琴与东山清管所在原审庭审中均认可2012年底发放奖金2000-3000元，现东山清管所不能举证证明该笔奖金的实际数额，应当以劳动者陈述的数额为准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，2012年3月及4月潘万琴系休病假，领取病假工资，根据潘万琴正常工作期间应得工资及发放奖金数额计算，潘万琴月工资标准为1833元［（17164元＋3000元）／11个月］。因潘万琴按照1800元／月标准主张，原审法院予以准许，符合法律规定。

关于第二项争议焦点，2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，到期办理终止或者续订劳动合同手续。劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续订劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的，视为当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。”本案中，潘万琴在2013年1月30日提出不续签书面劳动合同的申请后，仍实际工作至2013年3月25日，应当视为双方继续履行劳动合同，中欣公司超过一个月未依法与潘万琴办理续订劳动合同手续，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资3241元（1567元＋1674元）。东山清管所作为用工单位应当依照2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定承担连带赔偿责任。

关于第三项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，东山清管所主张潘万琴与其协商工作至2013年3月25日离职，未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对潘万琴认为用人单位提出终止劳动合同的主张予以采纳，中欣公司、东山清管所应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定向潘万琴支付相应的经济补偿。潘万琴在原审期间主张的经济补偿金数额9900元（1800元／月×5.5个月），其主张的月工资标准未超出依法计算所得数额，工作年限经各方当事人认可，原审法院判决支持潘万琴经济补偿金的请求，具有事实和法律依据。

关于第四项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，潘万琴主张2008年2月至2012年3月的加班工资超出了法定仲裁时效，对于其主张的2012年4月至2012年12月的加班工资，其未提供相关证据予以证明。东山清管所在原审中提交了考勤表并申请证人王学勤、王明益出庭作证对潘万琴的工作时间予以证明，潘万琴不认可该考勤表的真实性，而对于证人王学勤、王明益陈述的作息时间及其2012年5月编入王学勤组、属于机动人员的事实均予以确认，但认为实际工作时间与作息时间不一致，未提供证据予以反驳。因此，原审法院对潘万琴关于每天工作12小时以上，每周上7天班的陈述不予采信，具有法律依据。根据东山清管所提供的证人证言及潘万琴提供的工资表，潘万琴存在法定节假日加班及临时加班情形，但东山清管所均已发放相应的加班工资，该数额不低于法定支付标准，故应认定为东山清管所已足额支付潘万琴加班工资。

关于第五项争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”据此，潘万琴要求补缴2008年度及2013年3月社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议的处理范围。

另，因双方对原审判决的病假工资869元不持异议且东山清管所对原审法院认定的其与中欣公司的责任分担及清偿次序予以认可，原审法院判决由东山清管所支付未签订劳动合同的双倍工资3241元、经济补偿金9900元、病假工资869元，并由中欣公司承担连带清偿责任，本院予以维持。

综上，上诉人潘万琴及东山清管所的上诉请求无事实和法律依据，应当不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长张晗庆

代理审判员吴晓静

代理审判员陆红霞

二〇一四年七月二十一日

书记员周笑语

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