赵献民与江苏翠波新能源发展有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

赵献民与江苏翠波新能源发展有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第625号

　　上诉人（原审原告）赵献民。

　　委托代理人汪正楼，北京市中银（南京）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）江苏翠波新能源发展有限公司。

　　法定代表人王高元，该公司董事长。

　　委托代理人陈建和。

　　上诉人赵献民与被上诉人江苏翠波新能源发展有限公司（以下简称翠波公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市高淳区人民法院于2013年11月28日作出（2013）高民初字第1282号民事判决，上诉人赵献民不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人赵献民及其委托代理人汪正楼、被上诉人翠波公司的委托代理人陈建和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，翠波公司成立于2011年12月，其经营范围为可再生资源技术及设备、家用电器；节能环保设备技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、安装、维修、生产、销售等。2011年11月，赵献民到翠波公司参与筹建公司，之后以翠波公司副总经理的身份开展业务，但双方一直未签订书面协议，赵献民先后以翠波公司名义与江苏昌宏重型机床有限公司、广州品鑫检测控制系统设计有限公司等20余家业务单位开展业务活动。2013年5月3日，赵献民向翠波公司邮寄解除劳动关系通知书一份，载明由于翠波公司未足额支付赵献民劳动报酬，未依法办理社会保险，现通知即日起解除劳动关系，并解决以上问题，支付经济补偿金。2013年5月4日，翠波公司作出回复：1、双方系劳务合作关系，相应的劳务报酬已在提供劳务期间予以支付；2、赵献民不属于劳动合同法意义上的劳动者，也不是员工，翠波公司不存在为其缴纳社保的基础；3、赵献民由于个人原因，在提供劳务期间，未按照约定提供合格的劳务成果，给翠波公司正常生产经营活动造成了不同程度的影响；4、由于赵献民不按照约定提供劳务，今年3月开始擅自不执行约定，双方的劳务合作关系，自2013年3月已经正式解除。

　　2013年5月，赵献民向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2013年7月13日作出宁高劳人仲案（2013）53号仲裁裁决书，裁定翠波公司一次性支付给赵献民2012年1月9日至2012年12月8日未签订劳动合同另一倍工资40282元，对赵献民的其他诉请不予支持。赵献民不服该裁决于2013年9月向原审法院提起诉讼，请求判令翠波公司支付赵献民拖欠工资185000元（2012年1月至2013年1月每月拖欠10000元，计130000元，2013年2月拖欠15000元，3月、4月每月20000元）；判令翠波公司支付赵献民未签订书面劳动合同双倍工资220000元（20000元×11月）；判令翠波公司支付赵献民经济补偿金40000元（20000元／月×2月）；判令翠波公司支付赵献民报销费用30000元；判令翠波公司为赵献民补办社会保险（2011年12月至2013年5月）。

　　原审法院另查明，赵献民系南京三英液压机械厂法定代表人，该厂经营范围：液压机械，液压气动原件（制造、销售）。自1992年10月起至今，该厂一直为赵献民参加并缴纳社会保险费。2011年度南京市企业生产或经营经理工资指导价位中位数为年收入43944元。

　　一审审理中，赵献民陈述2011年12月、2012年1月劳动报酬以现金20000元发放，其后的劳动报酬都是通过银行支付，截至2013年3月7日，翠波公司共通过工商银行转账至赵献民帐户142000元。赵献民当庭变更第一项诉讼请求为请求翠波公司支付2012年3月至2013年1月拖欠的工资110000元，并撤回要求翠波公司为赵献民补办社会保险的诉讼请求，原审法院当庭予以准许。赵献民当庭亦要求解除双方劳动关系。另，翠波公司自述没有订立过集体劳动合同。

　　以上事实，有南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、赵献民经办与相关业务单位来往的合同明细以及赵献民代表翠波公司与业务单位签订的业务销售合同、牡丹灵通卡帐户历史明细清单、翠波公司企业法人营业执照复印件，南京三英液压机械厂工商登记资料、赵献民向翠波公司邮寄的解除劳动关系通知书以及翠波公司的回复意见等证据以及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，原审法院予以认定。

　　原审法院认为，赵献民虽系其他企业法定代表人，但其在翠波公司工作期间，以公司副总经理的名义从事工作，以翠波公司的名义与业务单位开展业务活动，且业务活动属于翠波公司的经营范围，业务合同有翠波公司的盖章确认，故双方虽未签订劳动合同，但赵献民向翠波公司提供了劳动并接受其管理，翠波公司向赵献民支付了相应报酬，双方关系符合劳动关系的特征，可以确认双方存在劳动关系。翠波公司辩称双方系劳务关系，未提交证据，原审法院对此不予采纳。赵献民主张工资20000元／月，因提交证据不能充分证明其工资标准，原审法院不予支持。赵献民举证银行历史明细记载的时间以及数额，不符合一般用人单位发放工资的交易习惯，故不宜以此记载的数额为标准认定赵献民的工资标准。结合赵献民在翠波公司从事经营管理岗位，对赵献民的工资标准原审法院参照2011年度南京市企业生产或经营经理工资指导价位中位数为年收入43944元予以计算，即3662元／月。鉴于翠波公司实际支付给赵献民的劳动报酬已超过该数额，故对赵献民要求翠波公司支付拖欠劳动报酬的诉请，原审法院不予支持。赵献民于翠波公司成立时即在翠波公司工作，翠波公司在用工之日起一个月内应依法与赵献民订立书面劳动合同，翠波公司自用工之日起至今未与赵献民订立书面劳动合同，故翠波公司应向赵献民支付每月二倍的工资。因翠波公司已向赵献民支付了相应工资，故对赵献民要求翠波公司支付另一倍工资的诉请予以支持。翠波公司应支付赵献民2012年1月9日至2012年12月8日未签订劳动合同另一倍工资40282元（3662元／月×11月）。赵献民自愿放弃要求翠波公司缴纳社会保险的诉讼请求，系对自身民事权利的处理，原审法院予以准许。赵献民以翠波公司拖欠劳动报酬为由要求翠波公司支付经济补偿金，因翠波公司已支付了赵献民的相应劳动报酬，故对此主张不予支持。赵献民主张报销相关费用，因其提交证据不能充分证明该费用系职务行为所产生，故原审法院不予支持。原审中，赵献民已向翠波公司出具解除劳动关系通知书，审理中亦要求解除劳动关系，且现赵献民已离开翠波公司，故双方的劳动关系应予解除。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除赵献民与翠波公司的劳动关系；二、翠波公司一次性支付赵献民2012年1月9日至2012年12月8日未签订劳动合同另一倍工资40282元，限原审判决生效后10日内付清；三、驳回赵献民的其他诉讼请求。

　　原审法院宣判后，赵献民不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）根据其在原审中提交的录音，证明其月工资标准应当为2万元。即便该证据不能充分证明每月工资20000元，但按其工资卡的明细，以及被上诉人在劳动仲裁时提交的费用明细也能证明，前三个月的工资是按每月20000元标准发放，之后每月按10000元标准发放。据此，以现有证据可以确定2011年12月至2012年12月每月工资为20000元，2013年1月至劳动关系解除时每月工资10000元。原审法院认为以双方交易习惯不符合一般用人单位工资发放的情况为由，对上诉人提供的工资卡明细不予采纳，明显与事实不符。由于双方没有签订劳动合同，没有关于工资发放的约定，那就应该按实际情况来确定工资发放的情况。现有的银行卡交易记录，已非常明确记录工资的发放情况，被上诉人提供的支付明细也与银行卡交易记录相互吻合。（二）未签订书面劳动合同双倍工资的支付标准问题。根据《江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条规定“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”上诉人应得工资依据上述第一点，至少可以确定，从第二月即2012年1月工资20000元，2012年2月至11月每月10000元。双倍工资至少应该按照每月已经发放的标准进行计算，即从第二月开始，计算11个月，按实际发放的标准再发一次。既然原审法院对上诉人要求被上诉人支付另一倍工资的诉请予以支持，那么认定2012年1月至11月的工资发放情况是非常明确的。（三）2013年3月、4月工资是否需要发放的问题。上诉人与被上诉人的劳动关系一直到2013年5月3日才解除，一直工作至4月底，而工资只支付到2013年2月。至于支付工资标准如何确定，应当按每月20000元的标准。即便现有证据不能证明20000元，那么也应当按照可以确定的标准每月为一万元。退一步讲，至少应当按当前十二个月的平均工资来进行支付。（四）是否应支付经济补偿金的问题。按月工资20000元标准，被上诉人一直在拖欠劳动报酬，即便20000元每月工资标准不能证明，但依据第三点上诉理由，2013年3、4月劳动报酬也一直在拖欠，据此上诉人提出解除劳动关系，被上诉人也应当支付经济补偿金。对于2013年3、4月的相应劳动报酬，无论是两万，还是一万，还是所谓的“中位数”，被上诉人都没有支付。既然没有支付，那就应该按照法律的规定支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。

　　被上诉人翠波公司辩称，（一）上诉人主张工资标准20000元没有事实依据。被上诉人一开始发放给上诉人20000元，是基于上诉人为另一家公司的法定代表人，其答应利用该公司资源完成被上诉人的销售任务，但是实际上，上诉人完全没有兑现承诺，所以之后被上诉人也不可能按照20000元支付其报酬。（二）被上诉人实际上是委托上诉人做生产线的任务，故双方系劳务关系。（三）被上诉人给上诉人支付的报酬是依据绩效和报酬相符的原则，上诉人没有达到其应该完成的工作，所以对其工资支付是按实际工作量发放的。虽被上诉人对原审判决没有提出上诉，但不代表被上诉人同意原审认定的劳动关系及工资标准。被上诉人和上诉人一开始约定是处于被上诉人公司初建的时候，当时被上诉人的公司管理制度也制定的不严格，有一些缺陷，和本案的争议也有关系，但是正因为初建，上诉人还兼任另一家公司的法定代表人，现上诉人对被上诉人有过高的要求也是不切实际的，而且被上诉人现在的经营状况也不好。综上，被上诉人认可原审判决，请求驳回上诉，维持原判。

　　二审中，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。

　　二审期间，上诉人赵献民提交了一份被上诉人仲裁阶段提供的“赵献民劳务费用支付明细表”，用以证明其每月工资发放情况，以及工资发放的数额与其提供的银行卡交易明细相吻合。翠波公司质证认为，上诉人提交的支付明细表是其仲裁时提交的，但支付的是劳务费，不是工资。同时，赵献民申请证人吴俊出庭作证，用以证明其每月工资标准是20000元以及实际发放的工资数额。证人吴俊出庭作证的主要内容：赵献民在翠波公司担任副总职务，负责技术和产品研发，大家都称他赵总。当时公司的人员工资由我制单并经公司的法定代表人王高元批准发放。每个月工资表上赵献民的工资是两万元，我进入公司的第一个月发的是现金，从2012年3月开始就银行打卡了。2012年3月开始就实际打卡一万元，另外的一万元是放在应付账款中，以后补发。公司工资每个月15日左右固定发放，并有员工签字工资表。2012年7、8月份因为之前的资金都用完了，没有钱了，就只发2000元左右的生活费，到9月货款到位后就把以前的钱补上。

　　本院另查明，翠波公司成立于2011年12月9日，赵献民与翠波公司的劳动关系自该公司成立之日起。赵献民在原审中提供银行账户历史明细清单中载明2012年1月9日至2012年12月8日，翠波公司实际共计支付赵献民工资130000元。

　　本院认为，根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；其他劳动者的证言等。针对双方是否存在劳动关系的争议焦点，赵献民在原审中提供了其以翠波公司副总经理名义与江苏昌宏重型机床有限公司、广州品鑫检测控制系统设计有限公司等20余家业务单位开展业务活动所签订的业务合同，用以证明其从事的业务均系翠波公司的业务经营范围，对上述事实翠波公司予以认可，同时赵献民接受翠波公司的管理，翠波公司也向赵献民支付了相应报酬，据此可以证明双方之间建立的系劳动关系。翠波公司主张双方之间系劳务关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。本案中，赵献民主张月工资为20000元，并在二审中申请证人吴俊出庭作证，该证言与赵献民提供的银行账户历史明细清单基本一致，但不能证明翠波公司每月发放的工资数额为20000元。由于双方对工资发放数额没有书面约定，且翠波公司发放工资的时间、数额均不符合一般用人单位发放工资的交易习惯。有的月份发放多笔劳动报酬，有的月份则未发放，且发放的时间与数额无明显规律，也与证人吴俊陈述的每月15日左右发放工资不相一致，因此可以认定双方系以完成一定的工作成果作为发放劳动报酬的主要依据，赵献民以每月20000元标准主张工资差额，缺乏证据支持。故原审法院对赵献民要求翠波公司支付拖欠2012年1月至2013年1月工资差额及2013年3、4月工资的诉请，未予支持，并无不当。

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。赵献民于2011年12月9日至翠波公司工作，根据上述法律规定，翠波公司最迟应在2012年1月9日前与赵献民签订书面劳动合同。但直至双方产生纠纷时，仍未签订劳动合同，故翠波公司应向赵献民支付每月二倍的工资。原审法院参照2011年度南京市企业生产或经营经理工资指导价位中位数43944元予以计算，即3662元／月作为赵献民年收入，判决翠波公司支付赵献民2012年1月9日至2012年12月8日未签订劳动合同另一倍工资40282元不妥，应予纠正。按照前述分析认定，本院依据翠波公司2012年1月9日至2012年12月8日期间实际支付给赵献民的工资作为另一倍工资即130000元。

　　对于赵献民主张翠波公司应支付经济补偿金的问题。因翠波公司不存在拖欠工资的行为，且赵献民社会保险关系仍在其他单位，翠波公司无法为其办理社保，故赵献民以翠波公司拖欠其工资、未交社保为由，主张经济补偿金，本院不予采纳。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第1282号民事判决的第一、三项。

　　二、变更南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第1282号民事判决的第二项为：翠波公司一次性支付赵献民2012年1月9日至2012年12月8日未签订劳动合同另一倍工资130000元，于本判决生效之日起10日内付清。

　　三、驳回赵献民的其他上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈传胜

审　判　员　　毕艳红

代理审判员　　崔玉文

二〇一四年七月二日

书　记　员　　尹　琪 

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