赵勤与苏州工业园区科桥餐饮服务有限公司等追索劳动报酬纠纷申请案

赵勤与苏州工业园区科桥餐饮服务有限公司等追索劳动报酬纠纷申请案

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2014)苏审二民申字第001号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵勤。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州工业园区科桥餐饮服务有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市申晨食品厂。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何俊叔。

再审申请人赵勤因与被申请人苏州工业园区科桥餐饮服务有限公司（以下简称科桥公司）、苏州市申晨食品厂（以下简称申晨食品厂）、何俊叔追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第2174号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

赵勤申请再审称：（一）2011年8月31日赵勤向一审法院递交起诉状并交纳诉讼费，立案时间应是2011年8月31日而不应是一审认定的2011年12月21日。（二）申晨食品厂单方解除劳动合同，应支付赔偿金和加班工资。（三）申晨食品厂与何俊叔之间不存在转包经营关系，应是申晨食品厂在经营。科桥公司与申晨食品厂应承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请对本案再审。

被申请人科桥公司未提交书面意见。

被申请人申晨食品厂未提交书面意见。

被申请人何俊叔未提交书面意见。

本院审查查明：2008年8月31日起，赵勤在苏大北区小炒部工作。2011年3月17日，赵勤至科桥公司下属饮食服务二中心一食堂工作，双方未签订书面劳动合同。2011年4月25日，科桥公司与赵勤解除劳动关系，其间的工资3250元未支付。

2011年5月，赵勤向苏州市平江区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认其与科桥公司存在劳动关系，科桥公司支付未签订劳动合同双倍工资33000元、经济补偿金9000元、违法解除劳动合同赔偿金9000元、加班费19200元、寒暑假工资5700元、补缴社会保险费。2011年8月19日，苏州市平江区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认2011年3月17日至2011年4月25日期间赵勤与科桥公司之间存在劳动关系，科桥公司支付赵勤2011年3月17日至4月25日工资3250元、2011年4月17日至4月25日双倍工资731元、赔偿金2519元。

赵勤不服，向苏州市平江区人民法院起诉，要求确认2008年8月26日至2011年2月17日与科桥公司存在劳动关系，科桥公司支付未签订劳动合同双倍工资补偿33000元（11个月）、经济补偿金9000元（3000元/月×3）、违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×3）、加班费19200元（每月酌定以800元计，共计24个月）、寒暑假工资5700元（每月以最低工资1140元计，5个月），并补缴2008年8月26日至2011年4月26日的社会保险费，维持仲裁裁决第一、二、三、四项。诉讼中，赵勤变更部分诉讼请求，解除合同赔偿金变更为18000元，加班工资变更为52992元，寒暑假工资变更为6840元（6个月），增加赔偿失业金6840元、查档费50元、体检费210元的请求；要求三被申请人承担连带责任。

另查明：2005年7月16日起，苏州大学饮食服务中心将苏大北区小炒部发包给申晨食品厂经营。2010年7月，科桥公司（原苏大后勤饮食服务中心）继续将苏大北区小炒部发包给申晨食品厂经营，期限自2010年7月16日至2011年暑假起始日止。何俊叔自2005年7月起经营苏大北区小炒部，但未办理营业执照，何俊叔与申晨食品厂在庭审中均陈述双方为租赁关系。何俊叔经营苏大北区小炒部期间，曾经与赵勤签订一份“劳动合同书”，但该劳动合同书仅有双方签名，无劳动合同的必备条款；何俊叔与赵勤均陈述，何俊叔每月以现金形式向赵勤发放工资，赵勤寒暑假不上班。

一审中，科桥公司提交了落款为赵勤的劳动投诉书复印件一份，证明苏大北区小炒部的实际经营人为何俊叔，何俊叔并非其单位的员工；投诉书落款后附有赵勤2008年至2010年的工资数额。赵勤对劳动投诉书中其本人工资情况部分的真实性持异议，要求查看原件，但科桥公司未能提供原件。何俊叔主张赵勤的工资开始是每月2200元，2009年夏天增加到每月2500元，2010年10月起为每月3000元；赵勤主张其试用期工资为每月2500元，一个月后为每月3000元。

原苏州市平江区人民法院认为：赵勤提交的科桥公司饮食服务二中心一食堂出具的证明，证实赵勤于2011年3月17日至2011年4月25日在科桥公司下属的饮食服务二中心一食堂工作，故应当认定在此期间赵勤与科桥公司之间存在劳动关系。科桥公司应当在一个月内即2011年4月17日前与赵勤签订书面劳动合同，其未签订的，应当向赵勤支付双倍工资。科桥公司无任何理由于2011年4月25日与赵勤解除劳动关系，应当向赵勤支付赔偿金。对仲裁裁决科桥公司应支付赵勤2011年3月17日至4月25日工资3250元、2011年4月17日至4月25日双倍工资731元、赔偿金2519元，赵勤要求维持，而科桥公司未提起诉讼，故按此内容予以判决。

赵勤主张其于2008年8月起即与科桥公司存在劳动关系，证据不足，不予认定。根据赵勤提交的苏州大学校园出入证及何俊叔的陈述，可以认定赵勤自2008年8月26日起即在苏大北区小炒部工作。何俊叔经营苏大北区小炒部，但其未办理营业执照，不具备用工主体资格。根据科桥公司提供的北校区小炒部经营承包合同书、北校区小炒部延期经营协议书，苏大北区小炒部由科桥公司发包给具备用工主体资格的申晨食品厂经营，故应认定赵勤与申晨食品厂之间自2008年8月26日起存在劳动关系，申晨食品厂应当自用工之日起一个月内与赵勤订立书面劳动合同。赵勤主张的双倍工资的仲裁时效应当从2009年8月26日起开始计算一年，申晨食品厂抗辨认为赵勤该请求已经超过仲裁时效，予以采纳。故对于赵勤要求支付其2008年8月26日起至2011年2月17日止双倍工资的诉讼请求，不予支持。

赵勤主张2011年2月被无故辞退，无事实依据，其据此主张解除合同赔偿金，不予支持。鉴于赵勤与申晨食品厂之间的劳动关系已于2011年2月终止，申晨食品厂也未能提供证据证明赵勤系自动离职，可视为赵勤与申晨食品厂协商一致解除劳动关系，由申晨食品厂按赵勤的工作年限向赵勤支付2.5个月工资标准的经济补偿金。关于赵勤的工资，双方陈述不一，申晨食品厂未能提交有充分证明力的证据证明赵勤的工资情况，故2010年3月至2011年2月期间赵勤的工资根据赵勤的陈述认定为每月3000元，申晨食品厂应当向赵勤支付经济补偿金7500元。

关于赵勤主张的加班工资，赵勤对于加班事实未能提交初步证据，故不予支持。关于寒暑假工资，用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为其是否支付工资及具体支付金额的凭证，现赵勤否认收到过寒暑假工资，而申晨食品厂未能提供相应的支付凭证，故推定从申晨食品厂参加诉讼之日（2012年4月20日）起往前二年内的寒暑假工资未支付；由于双方对寒暑假工资无书面约定，赵勤也承认其寒暑假未上班，故可按照不低于苏州市最低工资标准的80%支付相应的生活费，认定为2448元（960元/月×80%×2个月+1140元/月×80%×1个月）。

关于赵勤要求补缴社会保险费的诉讼请求，不属民事诉讼受理范围，本案不予理涉。关于赵勤增加的赔偿失业金6840元、体检费210元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案不予理涉。赵勤增加的要求科桥公司、申晨食品厂、何俊叔支付其查档费50元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。

虽然申晨食品厂与何俊叔均陈述双方之间为租赁关系，但何俊叔不具备用工主体资格，双方之间不符合租赁合同的法律特征，应认定为承包经营关系，故申晨食品厂与何俊叔应当向赵勤承担连带赔偿责任。赵勤要求科桥公司与申晨食品厂、何俊叔承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。

关于申晨食品厂抗辩的诉讼程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。依据上述规定本案应追加申晨食品厂为共同被告，该公司应承担民事责任，符合上述法律规定。

原苏州市平江区人民法院判决：（一）确认2011年3月17日至4月25日期间赵勤与科桥公司之间存在劳动关系。科桥公司于判决生效之日起10日内支付赵勤2011年3月17日至4月25日的工资3250元、2011年4月17日至4月25日的二倍工资731元、解除劳动合同赔偿金2519元，合计6500元。（二）确认2008年8月26日至2011年2月17日期间赵勤与申晨食品厂之间存在劳动关系。申晨食品厂、何俊叔于判决生效之日起10日内连带赔偿赵勤经济补偿金7500元、寒暑假生活费2448元，合计9948元。（三）驳回赵勤的其他诉讼请求。

赵勤不服，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院认为：（一）关于立案时间的问题。一审法院在立案前可以进行诉前调解，诉前调解双方达不成协议再经立案后进入实体审理，诉前调解并不违反法律规定。而且立案时间属于诉讼程序问题，程序问题不再是申请再审法定事由，故该项申请再审事由不成立。

（二）关于申晨食品厂与何俊叔之间是否存在转包经营关系。根据查明事实，该小炒部由科桥公司发包给申晨食品厂，申晨食品厂又转包给何俊叔。何俊叔经营小炒部未申领营业执照，但领取了餐饮服务许可证。何俊叔雇佣赵勤从事厨师工作，与其签订“劳动合同书”，每月以现金形式向赵勤发放工资。以上事实由赵勤提交的苏州大学北校区校园出入证及明确办证时间并盖有苏州大学保卫处出入证专用章的出入证复印件各三份、劳动合同书、工作服及钥匙接收证明、科桥公司饮食服务二中心一食堂证明、劳动争议仲裁申请书、苏州市平江区劳动争议仲裁委员会苏平劳仲案字（2011）第047号仲裁裁决书、科桥公司提交的北校区小炒部经营承包合同书、北校区小炒部延期经营协议书四份、劳动投诉书复印件以及当事人陈述在案证实。一、二审判决认定该小炒部由科桥公司发包给申晨食品厂，再由申晨食品厂转包给何俊叔，并无不当。

（三）关于赵勤主张加班工资及申晨食品厂单方解除劳动合同应支付赔偿金的问题。由于何俊叔不具备用工主体资格，故不能苛求其按照《劳动法》对于用工主体的相关规定提供相应的考勤和工资发放记录。现何俊叔每月发放赵勤的工资未低于最低工资标准。赵勤未能提供加班任何证据，故一、二审法院未支持该项请求，并无不当。发包人申晨食品厂与赵勤存在劳动关系。双方确认2011年2月双方终止劳动关系，但是赵勤是主动离职还是被申晨食品厂辞退各方说法不一，一、二审法院认定双方协商解除劳动合同并判决申晨食品厂支付经济补偿金，公平合理，并无不当。赵勤主张支付赔偿金的请求于法无据。

（四）关于科桥公司是否应承担连带责任的问题。虽然申晨食品厂与何俊叔认为双方之间为租赁关系，但何俊叔不具备用工主体资格，双方之间不符合租赁合同的法律特征，应认定为承包经营关系。因申晨食品厂具备用工主体资格，推定其发包人申晨食品厂与赵勤存在劳动关系。赵勤提供的为了子女入学由科桥公司所开具的工作证明不足以证明其与科桥公司存在劳动关系。故赵勤要求科桥公司承担连带责任缺乏相应的法律依据。

综上，赵勤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回赵勤的再审申请。

审 判 长 陈 勤

审 判 员 杨 忠

代理审判员 王玉福

二○一四年四月九日

书 记 员　杨君

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