于爱国与珠海市多明丽新能源有限公司劳动合同纠纷上诉案

 广东省珠海市中级人民法院

上诉人（原审原告）：于爱国。
委托代理人：华立军，广东迎福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市多明丽新能源有限公司。
法定代表人：张烜，总经理。
委托代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。
上诉人于爱国因与被上诉人珠海市多明丽新能源有限公司（以下简称“多明丽公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，于爱国、多明丽公司于2007年12月30日签订书面劳动合同，劳动合同中约定《员工手册》作为合同的附件，合同期满后双方于2009年5月28日续签了期限至2012年5月31日的劳动合同，期满后续签至2015年5月31日。2012年9月10日，于爱国书面向多明丽公司请假，内容为：“维护劳动权益，需请假，请假时间今天起到劳动仲裁有一个结论后再上班，由于无法确定请假期限，在此期间社保由本人承担”。2012年11月1日至11月9日，于爱国因病住院。2012年12月2日，于爱国回到多明丽公司处继续上班。2013年2月1日至19日，多明丽公司因春节放假调休。于爱国在本案庭审中称其2013年2月19日去上班多明丽公司不让上班，20日过去上班多明丽公司还是不让于爱国上班，不给于爱国打卡，消除了于爱国的指纹考勤，但于爱国2月20日到28日仍然每天都去，但还是每天都打不了卡；多明丽公司称2月20日至28日于爱国偶尔来公司不打卡，给工作也不做。另查明，于爱国于2013年2月21日提起劳动仲裁时的仲裁请求为：1、多明丽公司支付于爱国2012年10月至2013年1月的工资7239.4元；2、多明丽公司支付于爱国一次性伤残就业补助金和医疗补助金共33230元；3、多明丽公司支付于爱国解除劳动合同的赔偿金60705元。于爱国当时诉求的工资为2012年10月份295元，11月份工资1200元，12月公司2585.4元，1月工资是3159元，合计7239.4元。再查明，珠海市香洲区劳动和社会保障局认定于爱国于2008年5月10日所受的1、急性腰扭伤；2、腰椎间盘突出症为工伤。于爱国的残疾等级被评定为十级。于爱国2007年7月至2008年6月的社会保险缴费工资为1189元，2011年7月至2012年6月的社会保险缴费工资为1720元，2012年7月至2013年3月的社会保险缴费工资为2046元／月。
原审法院认为，一、关于于爱国要求的2012年11月至2013年2月的工资。于爱国确认2012年11月其并未到公司上班，于爱国主张已向多明丽公司请病假，多明丽公司予以否认，于爱国也未举证证明其已向多明丽公司提出请病假，结合于爱国2012年9月向多明丽公司请假理由是提起针对多明丽公司的劳动仲裁，且当时于爱国书面表示请假期限不确定，原审法院对其说法不予采信，因此于爱国诉请2012年11月的工资没有事实依据。于爱国在劳动仲裁时并未提出2013年2月的工资，受程序所限，原审法院不予审处。于爱国在本案起诉状中称其2012年11月至2013年2月每月工资都为3323元，与常理不符，且与于爱国在仲裁时要求的2012年12月工资2585.4元、1月工资3159元显然存在矛盾之处，因此原审法院对于爱国的主张不予采信。多明丽公司提供的工资表显示于爱国2012年12月及2013年1月的工资分别为2684元和3138元，与于爱国仲裁时要求的这两个月工资数额基本一致，原审法院予以采信。二、关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此于爱国诉求的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，于爱国要求多明丽公司支付没有法律依据，原审法院不予支持。《广东省工伤保险条例》第三十四条同时规定了十级伤残的一次性伤残就业补助金的计算标准为四个月的本人工资。关于该条例中的“本人工资”的含义，第六十六条规定，该条例中的“本人工资”的含义是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。第三十五条规定：计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。按照上述规定，于爱国应得的一次性伤残就业补助金应以于爱国2012年3月至2013年2月的社会保险月平均缴费工资计算，劳动仲裁以于爱国2012年7月至2013年3月的月平均缴费工资2046元来计算于爱国应得的一次性伤残就业补助金显然过高，但多明丽公司未对劳动仲裁申请撤销，原审法院对劳动仲裁的结果予以确认。三、关于解除劳动合同的赔偿金。于爱国于2013年2月21日已提起本案劳动仲裁，且明确主张多明丽公司违法解除劳动合同的赔偿金，即双方最迟在于爱国提起劳动仲裁时就已经解除了劳动关系，多明丽公司在2013年3月根据《员工手册》认定于爱国旷工解除劳动合同系对已经解除的劳动关系的再解除，不具有法律效力。因此，于爱国是否有权要求赔偿金应以其提起劳动仲裁时的情形进行考量。于爱国主张其于2月20日上班无法打卡，因此2月21日提起本案劳动仲裁；多明丽公司主张2月20日至28日于爱国偶尔来公司也不打卡，给工作也不做。劳动仲裁时于爱国对多明丽公司提供的电话录音的真实性表示认可，由此来看，多明丽公司在3月1日还曾安排于爱国录指纹并安排工作，于爱国表示拒绝，而此时多明丽公司尚未接到于爱国提起本案劳动仲裁的通知，多明丽公司的说法较于爱国的说法更符合客观事实。因此原审法院认定双方解除劳动关系的原因系于爱国自动离职，对于爱国诉求的赔偿金原审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条的规定，判决如下：一、多明丽公司于判决生效之日起三日内向于爱国支付一次性伤残就业补助金10568元；二、多明丽公司于判决生效之日起三日内向于爱国支付2012年12月工资2069.46元及2013年1月工资2851元；三、驳回于爱国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由于爱国负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审判决后，于爱国不服，向本院提起上诉，请求依法改判。事实和理由：一、一审法院程序违法，导致实体判决不公平公正。一审法院2013年9月2日受理案件后，适用简易程序，于2013年12月9日才开庭进行审理。根据民事诉讼法第一百六十一条之规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。一审法院违反审限规定作出的判决让人很难信服。一审判决严重的程序违法，导致实体判决不公，法律丧失公信力。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、2012年11月1日至9日因工伤病复发住院，医嘱建议休息。因于爱国的病假条已交给公司保管，无法证明已向多明丽公司请病假的事实，对这样的事实一审法院竟然对于爱国提供的基础证据不予采信。于爱国生病住院是事实，在涉及劳动者的切身利益上，国家应优先保护劳动者。不能因证明不了请病假而剥夺劳动者应得的权益。2、一次性工伤医疗补助金。据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定应由工伤保险基金支付，但多明丽公司违法解除劳动合同，不给于爱国出具解除劳动关系证明书。导致于爱国在社保部门无法领取一次性工伤医疗补助金。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故，应当由多明丽公司支付一次性工伤医疗补助金。3、一审法院对缴费工资认识错误。缴费工资，这个词是在缴纳社会保险以及住房公积金时用到的，依据《工伤保险条例》第十条第二款的规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。此处，我们将这个“工资总额”称为缴费工资。又根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”的规定，可推定，《工伤保险条例》中的“工资总额”是《关于工资总额组成的规定》中“工资总额”减去劳动者因缺勤或者旷工等而失去的工资以及奖金，即，缴费工资应当等于应发工资。4、一审法院认为于爱国自动离职是认定事实不清，适用法律错误。“原告于2013年2月21日已提起本案劳动仲裁，…被告在2013年3月根据《员工手册》认定原告旷工解除劳动合同系对已经解除的劳动关系的再解除，不具有法律效力”。一审法院认为于爱国提起劳动仲裁要求支付赔偿金时劳动合同就已经解除，于爱国是自动离职，这种说法是于法无据的，法律并无这样的规定。于爱国2013年2月1日至18日春节放假期间都有加班。多明丽公司春节放假结束，2013年2月19号上班的时候于爱国就无法录入指纹，多明丽公司不让其工作，2月20日上班也无法打卡，因此2月21日提起劳动仲裁。提起仲裁后多明丽公司于2013年3月1日通知于爱国从即日起去注塑车间上班，具体工作由车间主管助理林少欣安排。于爱国于一审时明确向法庭告知，多明丽公司没有注塑车间，也没有林少欣这个员工。这个关于工作调整的通知，明显是多明丽公司在敷衍于爱国，想通过子虚乌有的工作逼着于爱国离开工作岗位。于爱国在这种情况下根本无法工作，多明丽公司又继续通过不真实的电话录音及于法无据的《员工手册》违法解除于爱国的劳动关系。一审法院认为解除劳动关系的原因系于爱国离职与事实不符，于法无据。5、一审法院仅对于爱国与多明丽公司于2007年12月30签订的书面劳动合同进行审查，对于爱国于2003年9月入职的与多明丽公司同一老板、同一管理人员、同一生产工作地方的珠海市奥凯励光电技术有限公司的事实不予审查。于爱国提交的证据《公告》可以很明显的证明，珠海市奥凯励光电技术有限公司与珠海市多明丽新能源有限公司是同一地方、同一工作人员组成的，也就是通常所说的一个办事机构挂几个牌子的情形。于爱国的入职时间应当从2003年9月开始计算。综上，于爱国请求珠海市中级人民法院查清事实，正确适用法律，依法改判。
被上诉人多明丽公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、多明丽公司已经支付于爱国2012年12月及2013年1月份的工资，2012年11月、2013年2月份的工资没有发放是因为于爱国一直请假，没有上班，于爱国无权主张该期间的劳动报酬；2、于爱国在2013年2月自动离职，多明丽公司曾多次安排于爱国的工作，但于爱国均拒不服从；3、对一审判定的工伤补助金的标准多明丽公司没有异议。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明：一、于爱国在仲裁阶段认可多明丽公司所提交的录音资料的真实性，该录音资料证明2013年3月1日，多明丽公司人事主管程丽通知于爱国回去上班。多明丽公司主张其于2013年3月中旬才收到仲裁委员会对于爱国一案的受理通知书。多明丽公司为于爱国缴纳社保至2013年3月。二、多明丽公司与于爱国所签订的《劳动合同书》中约定《员工手册》与劳动合同具有同等法律效力。而《员工手册》中规定：连续旷工达三天及以上作自动离职处理。三、多明丽公司提交的《2012年工资确认单》上显示于爱国2012年1月至8月的实发工资分别为2707。
原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有三，本院逐一分析认定如下：
一、关于2012年11月的工资问题。双方当事人对于于爱国在2012年11月没有上班的事实均无异议，于爱国主张其该月病休，多明丽公司依法应支付病休期间工资。对此本院认为，于爱国2012年9月10日向多明丽公司请假，其请假的理由是维护劳动权益，并且声称无法确定请假期限，其直至12月2日才回多明丽公司上班，在此期间其虽然有住院的事实，但是该事实是发生在其请事假的期间内，且于爱国亦无证据证明其已经向多明丽公司报告病休事实以及重新申请病假。综上，本院认为，依照《广东省工资支付条例》第二十五条的规定，“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资”，原审法院判令多明丽公司无需支付2012年11月工资有事实和法律依据，本院予以维持。至于原审法院判令多明丽公司应支付于爱国2012年12月工资2069.46元，2013年1月工资2851元，双方当事人在二审期间均未提出异议，本院对此径行予以维持。
二、关于一次性伤残就业补助金的数额问题。对此本院认为：第一，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，多明丽公司应向于爱国支付一次性伤残就业补助金，其计算标准为四个月的“本人工资”。劳动仲裁委员会以《2012工资确认单》为依据核算出于爱国月平均工资为2642元，并以上述2642元作为“本人工资”计算出于爱国应得一次性伤残就业补助金为10568元（2642元×4）。原审法院认为“劳动仲裁以于爱国2012年7月至2013年3月的月平均缴费工资2046元来计算于爱国的一次性伤残就业补助金”，是对劳动仲裁裁决的误解，本院在此予以纠正。第二，关于“本人工资”与“缴费工资”的关系问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条虽然规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月缴费工资。但从《工伤保险条例》第十条“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”的规定来看，月缴费工资应为劳动者月实发工资。因此上述条文中“本人工资”等于缴费工资其隐含的前提是缴费工资等于劳动者实发工资。当缴费工资不等于实发工资时，本人工资应以实发工资为准。第三，上述条例第三十五条规定，“计发本条例第三十三条、第三十四规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发”。根据该条文，于爱国主张在计算一次性伤残就业补助金时应以其离职前十二个月的实发工资为计算基数，于法有据，本院予以采纳。原审法院对缴费工资的说理欠妥，本院在此予以指正。第四，本案中，多明丽公司提交的《2012年工资确认单》有于爱国的签名确认，是双方对于爱国在2012年1月至8月的工资数额的确认，应予采信。另外，于爱国2012年9月、10月、11月因请事假而无工资发放，2012年12月和2013年1月工资分别为2069.46元和2851元。综观于爱国离职前这十二个月，其平均工资本应为2605.64元，但鉴于劳动仲裁委员会认定于爱国月平均工资2642元，并核算其一次性伤残就业补助金为10568元（2642元×4），多明丽公司对此无异议，视为服判，原审法院对劳动仲裁委员会所裁定的结果予以确认，并无不当，本院对此结果予以维持。
三、关于应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。于爱国主张多明丽公司违法解除其劳动关系，并因此请求赔偿金。但是于爱国并无证据证明多明丽公司在其提起劳动仲裁之前已向其作出解除劳动关系的意思表示。相反，于爱国在2013年2月21日提起劳动仲裁时其中一项诉请便是解除劳动关系的赔偿金。况且，从多明丽公司提交的《录音资料》来看，2013年3月1日多明丽公司的人事主管程丽通知于爱国上班，但是于爱国仍不回去上班。从以上可知，于爱国作出解除劳动关系的意思表示在先，而解除权是形成权，其一旦作出即已生效，因此于爱国主张是多明丽解除劳动关系，无事实依据。退一步说，多明丽公司在2013年3月1日电话通知于爱国上班，于爱国作为劳动者未能服从，多明丽公司根据于爱国旷工超过三天以上的事实依照《员工手册》作出解除劳动关系的通知，亦于法有据。综上，于爱国主张违法解除的赔偿金，理据不足，原审法院予以驳回，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，于爱国的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于爱国负担。
本判决为终审判决。

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